Prof. DE LUCA - RESPONSABILIDAD PENAL DE PERSONAS JURÍDICAS Y COMPLIANCE

XVI Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal.

Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.

Universidad Nacional del Sur. Bahía Blanca, 15 y 16 de septiembre de 2016.

Sección: Delitos Económicos y Bienes Jurídicos Colectivos.

Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y Régimen de “Compliance”.

Javier Augusto De Luca [1]

"Mucho más importante es la parcialidad en la administración de la justicia penal en las leyes que se aplican exclusivamente a los negocios y a las profesiones y que, por tanto, comprenden sólo a la clase socioeconómicamente alta. Las personas que violan leyes de restricción del comercio, publicidad, alimentos y drogas no son arrestadas por policías uniformados, no son frecuentemente juzgadas en tribunales penales ni son sometidas a prisión; su conducta ilegal generalmente recibe la atención de comisiones administrativas y de tribunales que funcionan bajo jurisdicciones civiles o de equidad. Por esta razón, esas violaciones de la ley no son incluidas en las estadísticas delictivas, ni los casos individuales llevados a la atención de los especialistas que escriben teorías de conducta delictiva. La muestra de conducta delictiva en que se basan las teorías está viciada respecto al estatus socioeconómico. Este prejuicio es bastante cierto, como lo sería si los especialistas seleccionaran sólo delincuentes pelirrojos para su estudio y llegasen a la conclusión de que el pelo rojo es la causa del delito. La tesis de este libro, planteada positivamente, es que las personas de la clase socioeconómicamente alta participan en bastantes conductas delictivas; que estas conductas delictivas difieren de las conductas de la clase socioeconómicamente baja, principalmente en los procedimientos administrativos que se utilizan en el tratamiento de los delincuentes; y que las variaciones en los procedimientos administrativos no son significativas desde el punto de vista de la causación del delito”.

Sutherland, Edwin H., El Delito de Cuello Blanco (1949). Edición de La Piqueta, Madrid, 1999, p. 64).

1. Introducción. Delimitaciones.

         Es imposible abarcar todo lo escrito sobre el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas desde hace doscientos años. Y ahora, lo mismo ocurre con el llamado Compliance, palabra inglesa que grafica programas de actuación de las empresas para el cumplimiento de la ley y a las personas encargadas de diseñarlos, aplicarlos, controlarlos y, eventualmente, denunciarlos o hacerse cargo de su ineficiencia. Todo ello, en el ámbito de la comisión de delitos hacia terceros desde el seno de una persona jurídica, o de existencia ideal, o empresa, o corporación, o sociedad, como quiera llamársela. 

Debido al crecimiento del rol de las corporaciones en la sociedad, ellas comenzaron a ser el centro de atención de la justicia criminal, tanto por los actos cometidos por sus miembros individuales en el contexto de actuación de la empresa, como en lo que atañe a la responsabilidad propia de las corporaciones. Tradicionalmente los crímenes corporativos referían a los riesgos corporativos. Eran generalmente asociados a riesgos económicos, ambientales, o el impacto social de las modernas corporaciones multinacionales, especialmente expresadas en instrumentos internacionales. Muchos delitos pueden ser cometidos dentro de la corporación o en su interés. Pero también puede ser usada como un vehículo para facilitar o cometer varios crímenes. Allí aparecen los estándares de los tribunales de guerra internacionales desde la II Guerra. Pero ahora tienen relevancia otras cosas también: muchas compañías de infraestructura e ingeniería, financieras, de negocios de venta al por menor, de transportes y comunicaciones, tienen una presencia global y operan en países donde hay conflictos armados o se están desarrollando graves violaciones a los DDHH[2].

            Por otra parte, no debemos olvidar el asunto de la expansión del derecho penal como fenómeno global, que se manifiesta mediante una confianza exacerbada en la capacidad del derecho penal para resolver conflictos sociales, como por ejemplo asignarle funciones de protección y prevención que no puede resolver, como situaciones de macrocriminalidad[3].

            El proceso de criminalización del blanqueo de capitales es una manifestación del proceso de expansión del derecho penal. Inicialmente vinculado exclusivamente a los bienes procedentes del narcotráfico. Más tarde, la legislación administrativa creaba obligaciones de denuncia de operaciones sospechosas por terrorismo, narcotráfico y criminalidad organizada. Más tarde, a delitos graves, y después, a cualquier delito, inclusive, a cualquier bien de origen ilícito aunque no constituyese delito. Y además, el tipo penal se ha ampliado a conductas de posesión y de utilización así como al denominado autoblanqueo.

            Es una especie de norma de flanqueo con penalidad elevada, un supra delito que recibe penas superiores a las de los delitos base, como forma de disuadir la realización de los delitos base.

            A eso se suma, modalidades imprudentes, que generan la tendencia a proyectarse sobre un conjunto de sujetos ajenos tanto a la actividad delictiva base como al blanqueo en sentido estricto. Allí aparecen sujetos a quienes se les imponen deberes policiales convirtiéndolos en colaboradores forzosos del Estado. Esos deberes policiales son entendidos como deberes de garante y su vulneración se estima suficiente para fundamentar una responsabilidad por el mismo delito de blanqueo. Así ocurre con empresarios y profesionales (“sujetos especialmente obligados”) que son convertidos en gatekeepers o en garantes en sentido estricto, con el extendido recurso a “whistleblowers”y con la imposición de programas de cumplimiento a las personas jurídica en general, que, que si pretenden evitar incurrir en una específica responsabilidad penal por blanqueo de capitales, están obligadas a diseñarlos y ponerlos en práctica.

            El defecto de organización de la persona jurídica radica en no haber establecido un sistema de prevención, un código de conducto interno, un compliance program. Ahora bien, si un empleado comete un acto de blanqueo y éste puede atribuirse a la inexistencia o defectuoso funcionamiento del programa de cumplimento antiblanqueo, no sólo responderá penalmente el empleado en cuestión, sino también la persona jurídica como tal. Y por idéntica razón los administradores que no adoptaron el programa de cumplimiento antiblanqueo, o los directivos que encargados de su efectiva puesta en práctica (ej. los directores de cumplimento) no la llevaron a cabo.

            Todo esto significa en la práctica que todas las empresas, sus administradores y directivos se hayan obligados a partir de ahora a actuar como garantes en la no comisión de delitos de blanqueo en su organización; en otras palabras, como agentes de policía.

            La conformación de esta posición de garantía universal es la máxima expresión de la capacidad del delito de blanqueo de capitales para expandir el derecho penal[4].

            Por tales razones, aquí daré por conocidos muchas discusiones y me limitaré a describir algunas pocas cuestiones que considero de relevancia.

         Como en todos los temas jurídicos, para evitar malentendidos, ponernos de acuerdo sobre qué estamos hablando y desde donde partimos, con el fin de profundizar lo más posible los temas a discutir, en primer lugar enunciaré los asuntos que me parecen esenciales. Cualquier divergencia en alguno de esos temas, necesariamente conduce a soluciones distintas. Nos evitaríamos mucho trabajo si previamente expresáramos nuestros puntos de partida.

         Considero esencial tener en cuenta: (1) Recordar por qué y para qué nacieron las personas jurídicas. Esto es, en el ámbito netamente comercial, para los negocios, para fomentar los de mayor envergadura mediante la asociación de personas y patrimonios para un fin común (porque sería imposible llevar a cabo algunas empresas por un solo sujeto) y que viene de la mano de la limitación de la responsabilidad patrimonial de sus miembros, con sistemas de responsabilidad hasta el límite del aporte, posibilidades de anonimato de los titulares, etc. (2) Para hablar de Compliance, previamente debemos explicitar si aceptamos o rechazamos la responsabilidad penal autónoma de las personas jurídicas. (3) No es posible avanzar tampoco si no se decide si consideramos o no que existen distinciones entre los ilícitos penales y los de otras ramas del derecho, como los administrativos o societarios o comerciales. (4) Lo mismo ocurre si tenemos una diversa concepción acerca de considerar que la omisión y la comisión son o no equivalentes, y si las llamadas posiciones de garante existen y, en tal caso, si pueden provenir de cualquier rama del ordenamiento jurídico o solamente de los tipos penales expresamente redactados. (5) Es fundamental ponerse de acuerdo sobre nuestra definición de delito. Si decimos que se trata de hacer o no hacer tal cosa prevista expresamente en una ley penal, con lesión o puesta en peligro de un bien jurídico de un tercero, o si adoptamos una concepción que considera que los delitos son (meras) infracciones de deberes, inclusive, deberes que no están escritos o que provienen de fuera del ordenamiento penal. (6) En tanto cualquier institución o concepción jurídica debe funcionar dentro de un sistema de una manera armónica, deberíamos tener en claro cómo concebimos la responsabilidad en organizaciones de personas que tienen alguna jerarquía, como superiores, mandos intermedios y dependientes o ejecutores, porque esto ocurre dentro de las empresas también. (7) Deberíamos decidir si sólo haremos teorizaciones sin consecuencias prácticas, o si se tendrán en cuenta estudios de la realidad, como los económicos, sociológicos, políticos y criminológicos sobre el posicionamiento de las grandes empresas en el mundo, ante los gobiernos de toda laya, los anonimatos en la titularidad de personas jurídicas, los paraísos fiscales, el nuevo negocio de las empresas que se dedican solamente a ofrecer sus trabajos de compliance, las recurrentes complicidades de las corporaciones en delitos internacionales como genocidios, graves violaciones a los DDHH y crímenes de guerra, los problemas de extraterritorialidad que hacen ilusorios la detección de los responsables y su enjuiciamiento; el fracaso absoluto de discursos y políticas criminales que suenan parecido al que el predica la responsabilidad de las personas jurídicas, de combate o lucha contra determinadas formas de criminalidad mundial, etcétera.  (8) Si al hablar de Compliance observaremos a rajatablas el principio de numerus clausus de delitos imprudentes o culposos y de omisión, o lo de manera subrepticia lo estamos soslayando. Si estamos consagrando nuevos tipos penales o de qué se trata esto de la inobservancia de los deberes empresariales. (9) Si quienes predican todo esto se han tomado seriamente el trabajo de estudiar cómo concretar todo esto en el proceso penal, donde generalmente no existen normas de procedimiento para enjuiciar a una persona jurídica. Desde el punto de vista de la investigación criminal, si se han estudiado las valías de sus resultados a la luz de la selectividad del sistema penal que en este plano opera, hacia adentro de la empresa, como en ningún otro; en otras palabras, si sirve para algo toda esta construcción y, en su caso, a quiénes[5].

            La sola enunciación de asuntos que involucra el tema es ya una exposición. Se toman razonamientos que vienen de la responsabilidad objetiva del derecho civil y se incurre en el terreno de la prevención en lugar de represión, que es el ámbito propio de competencia del Derecho Penal (y del que es riesgosísimo salir).

            Se habla de riesgo general como mera posibilidad, es decir, indefinido y futuro, en lugar de lesión o de un peligro para derechos de terceros identificable a partir de una acción concreta.

            Al existir confusión o indistinción entre acciones y omisiones, y entre conductas dolosas y culposas, al amparo de expresiones vagas como infracción a los deberes que derivan de normas de cualquier rama del derecho, nos despegamos del hecho concreto cometido desde el seno de la persona jurídica y en perjuicio de terceros, previsto en una manera determinada por una ley penal. En lugar de ver un hecho que encuadra en una figura legal, por ejemplo, un daño doloso, se ven imputaciones autónomas dentro de la empresa con lo cual, es daño que solo admite la tipicidad doloso puede llegar a admitir un imputación por negligencia o imprudencia de algún miembro de la empresa o del compliance, desde donde el daño se causó. 

           

2. La no responsabilidad penal de las personas jurídicas.

(societas delinquere non potest).

            Como se adelantó, la toma de posición crítica respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que vaya más allá del sistema de sanciones a los entes ideales provenientes del derecho administrativo, comercial, civil, etc., que todos aceptan, definirá todo lo demás.

            Autores como el recordado David Baigún[6] crearon un sistema de imputación especial para las personas jurídicas, basado en la acción institucional, ante la comprobación de la imposibilidad de abordar criterios de responsabilidad de los entes ideas mediante los estándares y teorías concebidas para las personas físicas. 

            Debido a la cantidad de posiciones, sobre el mismo texto legal, por ejemplo, el art. 31bis del Código Penal Español, reformado en 2015, grandes juristas señalan que allí se consagra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mientras que otros lo niegan[7].

            Con el sistema de responsabilidad penal de los entes ideales, pueden existir problemas con los principios de legalidad y de culpabilidad cuando se predica una sanción a los miembros que no intervinieron activamente en la toma de decisión sobre la base de un reproche por no haberse opuesto a su comisión (un supuesto deber de no oponerse). En tales construcciones, donde se propicia la sanción a personas físicas por su intervención omisiva (que debe ser objetiva y subjetiva) en un acto realizado a través de la persona jurídica, si ellas no están previstas en la ley penal como omisiones, dolosas y culposas, y más allá de las cláusulas generales de equivalencia, se suelen trazar líneas de imputación individuales derivadas de posiciones de garantía que en realidad sólo asignan otras ramas del derecho y allí se prevén las respectivas consecuencias.

            Así, Gómez Martín[8], con cita de varios autores, sostiene que el hecho de que el legislador haya decidido que las sociedades puedan ser castigadas con pena, no significa, sin embargo, que las personas jurídicas puedan cometer delitos, o que cuando la ley dice pena para las personas jurídicas eso coincida con lo el significado que se asigna cuando se trata de una persona física.

            Una de las razones de incluir el art. 31 bis CP mediante la LO 5/2010 fue evitar lagunas de punibilidad cuando las personas físicas actúan por cuenta de la sociedad. Sin embargo, para Gómez Martín, eso no era necesario.

            Me permito agregar que efectivamente, el problema no es de lagunas punibilidad, sino de impunidad.

            Y no hay lagunas para Gómez Martín, porque si no se encuentra a la persona física, el 31 CPEspaña permite hacer responder penalmente al administrador de hecho. El responsable de llenar una declaración tributaria defraudatoria, encuadra en el concepto de administración de hecho del obligado tributario legal, es decir, la sociedad. Y también podría responder el asesor fiscal, aunque el representante legal de la sociedad actúe por error.  

            No es este un caso como el de los delitos contra la administración pública donde en los delitos especiales sí puede haber lagunas de punibilidad.

            Los problemas son de impunidad, porque es difícil descubrir a los autores de delitos en el seno de una sociedad, y se terminan buscando chivos expiatorios. Pero de ello no se deriva que la solución sea responsabilizar a la empresa en su conjunto. Tampoco que ello no sea posible, ni que la empresa se encuentre organizada para delinquir, o que el delito se haya cometido por una deficiente organización de la empresa. Simplemente, lo que ocurre es que no se investiga bien ni persigue bien los delitos[9].  

            La idea de que la empresa sea socialmente responsable y, para ello, que incorporen a su actividad cotidiana determinadas prácticas no tiene por qué conseguirse con la ayuda del derecho penal, al que se convierte en un instrumento promocional de una nueva cultura de los negocios.

            Con el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, se hace responder a alguien que no cometió delito (con violación al principio de personalidad de las penas), o se construye la ficción de que quien realmente ha cometido el delito es la propia empresa, por no haber cumplido con fidelidad un protocolo de prevención penal.

            Se traza un modelo de teoría del delito ad hoc, donde la acción sería la capacidad de organización de la persona jurídica, la tipicidad objetiva el defecto de organización, la tipicidad subjetiva el conocimiento organizativo del riesgo empresarial, y la culpabilidad vendría dada por una cultura empresarial de infidelidad al Derecho o de incumplimiento de la legalidad.

            El autor que sigo en este análisis sostiene que si el delito es infracción a normas de determinación, como tal clase de normas solo pueden ser dirigidas a las personas físicas, no a las jurídicas, sólo las primeras podrán cometer delitos.

Las personas jurídicas no son más que las personas físicas que las integran. Ese modelo puede funcionar en civil, comercial, administrativo, pero no en penal.

            Para él, tampoco el defecto de organización es equivalente funcional al de la creación de un riesgo típicamente relevante y su realización en el resultado, que sí integra la relación de riesgo entre la acción y el resultado en la teoría del delito de las personas físicas.

            Aún así, en el caso del defecto de organización también se precisará una persona física que incurra en él. Por ejemplo, si debe comprobarse que un delito es causa de un defecto organizativo empresarial, será necesario analizar si la empresa implementó o no un programa de cumplimiento penal o si el programa implementado es o no eficaz en la prevención de comisión de delitos, lo cual siempre será imputable a una o varias personas físicas que actúen en nombre o representación de la compañía. Lo mismo ocurre con la falta de control suficiente del órgano encargado de velar por su efectivo cumplimiento (compliance officer). Las sociedades no se organizan o desorganizan solas: las organizan o desorganizan algunas personas físicas que actúan en su nombre o representación[10].

            Tampoco será posible siempre acreditar una relación de causalidad entre el defecto organizativo y el resultado lesivo del bien jurídico.

            En cuanto a la tipicidad subjetiva, el llamado “conocimiento organizativo del riesgo empresarial”, en definitiva remite a lo que una persona física que forma parte de la empresa conoce. De otro modo, se violaría el principio de culpabilidad[11].

            Señala que tampoco un modelo de responsabilidad por transferencia permite fundamentar la responsabilidad subjetiva de la empresa. El problema no es la responsabilidad subjetiva de la persona física que comete el delito en provecho de la sociedad. Si no que no es posible transferir el elemento subjetivo de la persona física a la persona jurídica. Es evidente que la responsabilidad penal de la sociedad es puramente objetiva[12].

            También advierte en cuanto a la culpabilidad por su participación en una “cultura empresarial de infidelidad al derecho” o  “de incumplimiento de la legalidad”, que se trata de un concepto vacío y tautológico como el de la perspectiva sociológico- funcionalista, que muestra el problema de esa concepción para la cual el delito es quebrantamiento de una norma o infracción de un deber, porque con ello el concepto de culpabilidad conduce a una argumentación circular: es culpable el comportamiento que quebranta la norma, esto es, el comportamiento constitutivo de delito, y para que esto último ocurra es necesario que se trate de un comportamiento culpable. La culpabilidad es meramente funcional o disfuncional para un sistema penal y no un concepto limitador del ius puniendi. Y con cita de Silva Sánchez remata que un concepto de culpabilidad basado en la cultura de la infidelidad o del incumplimiento de la legalidad es lo mismo que la culpabilidad por la conducción de vida, una de las más justamente denostadas formas de derecho penal de autor que ha conocido la historia de la teoría del delito.

            Tampoco es viable la teoría de la autorresponsabilidad de la persona jurídica, un sistema de responsabilidad por el hecho propio, que tiende a evitar los problemas constitucionales de la concepción vicarial o la de transferencia que hacen responsable a alguien (la persona jurídica misma) por el hecho de otro (la persona física). Algunos creen ver en el art. 31 bis y ter C.P. español ese sistema, que parece sugerir que la responsabilidad penal de la sociedad no es accesoria de la responsabilidad de la persona física autora del delito.

            Pero sin embargo, ello no es así, porque el hecho de que a la persona jurídica se le asignan consecuencias punitivas no significa que pueda cometer delitos. Si se leen bien los arts. 31 bis y ter, se verá que siempre el que debe cometer el delito es una persona física ya sea, la que representa la sociedad, la que no es habida, el subalterno, etc. La responsabilidad de la persona jurídica siempre es accesoria, porque no hay dos hechos delictivos sino sólo uno cometido por la persona física.

            El problema consiste en conectar el hecho de la persona física con la persona jurídica (por el poder de administración o de representación del ente ideal, por la actuación en su provecho, etc.). No debe confundirse este esquema o concepción con lo que ocurre en otros casos, por ejemplo cuando las personas físicas son responsables por hechos que no cometieron en forma directo-corporal. El autor que utiliza a otro para cometer un delito realiza un hecho propio, no es responsabilizado por el hecho de otro.

            Tampoco es relevante el argumento de que la pena a la persona jurídica tenga consecuencias para terceros, porque la pena de prisión a una persona física también la tiene. En efecto, está claro que los demás socios, trabajadores y acreedores de una sociedad condenada sufrirán las consecuencias indirectas de la pena impuesta a la empresa. Lo problemático es cuando otros socios que no intervinieron en el hecho sufren en forma directa el peso de una multa u otra pena interdictiva impuesta a la empresa.

            También hay problemas con la inversión de la carga de la prueba, pues se cae en supuestos en que la persona jurídica debe demostrar que ha cumplido reglas para evitar su responsabilidad, en lugar de ser la fiscalía la que debe demostrar el incumplimiento de reglas de evitabilidad de los delitos y la relación de causalidad entre su inobservancia y el delito mismo. Así el documento de la Fiscalía General del Estado español.

            Este es el problema de considerar que las empresas son garantes de la evitación de la comisión de sus propios delitos, es decir, sus propios policías, lo cual es una idea incompatible con el Estado de derecho. Si estamos hablando de derecho penal eso no puede ser. Sólo podría ser concebido así si hablamos de derecho de prevención de daños a terceros, lo cual es materia del derecho administrativo, comercial y civil.

            Por lo demás, no es sencillo determinar cuándo un programa no ha conseguido evitar la comisión de un delito por parte de una persona física, pese a su vocación de hacerlo. Esto debería ser calificado ex ante, pues ex post la comisión del delito revelaría que el programa fue deficiente, inidóneo. Está todo imbuido de un espíritu reglamentarista.

            En efecto, agrego, si las de las personas jurídicas son consideradas penas del derecho penal, se trataría de supuestos de responsabilidad objetiva o colectiva, con lo cual se violaría el principio de culpabilidad. En cambio si se considera que son medidas o sanciones administrativas, consecuencia del desarrollo propio de la empresa que no ha cumplido las reglas establecidas, la cuestión no pasa para los miembros de la persona jurídica del nivel de cualquier otra actividad que con sus buenos y malos momentos, termina en un mal negocio. Son todas medidas de tipo preventivo o que hacen cesar acontecimientos lesivos que están en curso, o sanciones de corte punitivo que busca un efecto corrector/disuasorio hacia los miembros físicos de las personas jurídicas que deben tomar las decisiones correctas para evitar futuras privaciones de derechos.

            Además, una cosa es sostener que el juez penal puede imponer sanciones de tipo administrativo y otra que ellas sean penales. Ocurre lo mismo con las medidas de seguridad para inimputables o medidas cautelares durante el proceso o a su finalización, como la restitución de bienes, etc.

            Y además, la confianza en la justicia penal puede hacer perder de vista a sus apologetas que la justicia administrativa, civil, o comercial suele ser mucho más dura  y estricta en la apreciación de los procedimientos de las empresas y en la aplicación de las consecuencias jurídicas para la violación de reglas propias de esos ámbitos del derecho. ¿Quién puede establecer que una multa de algunos millones de pesos a una persona jurídica, impuesta por un juez penal, es más valiosa que una multa equivalente a cinco veces el valor del daño producido, por ejemplo, por un contrabando?[13]

            Los problemas para encausar a una persona jurídica en un proceso penal rayan con lo ridículo. Ante la falta total de un procedimiento específico, los jueces debieron adaptar o mejor dicho, aplicar, las normas de enjuiciamiento de las personas físicas. Así inventaron el sistema de tomarle declaración indagatoria a la persona jurídica en la persona de su titular o representante. Con ello, la misma persona física que también es imputada a título personal como directivo de la empresa, cuando el acto de declaración indagatoria, pasa a prestar un acto idéntico como representante judicial de la persona jurídica. Generalmente, no ocurre en la realidad, pero a los fines de criticar jurídicamente el sistema, imagino un caso en el que esta persona física al declarar por su responsabilidad personal le echa la culpa de lo acontecido a la persona jurídica, por cualquier argumento, por ejemplo, porque pese a que empeñó toda su diligencia no puedo controlar ni sabía lo que estaba pasando en la empresa. Y, luego, cuando declara en indagatoria como representante de la persona jurídica confiesa el hecho. La situación puede ser inversa, con algún sutil cambio, como por ejemplo, elegir como representante de la persona jurídica, a alguien que se haga cargo a título individual del delito cometido para, de esa manera, hacer zafar a la persona jurídica y demás miembros. ¿Cuánto puede valer el ser contratado para hacerse centro de imputación de cualquier delito cometido en el seno de la empresa? Esto se incluye en los costos de producción. Máxime hoy en día, en el que muchas empresas no son propiedad de quienes figuran como sus titulares, sino que existe un sistema imbricado de testaferros, prestanombres, empresas que controlan otras y otras y otras, y de dueños de corporaciones mediante acciones al portador, y de sucursales o representaciones cuyas casas matrices están en el extranjero y dirigidas por personajes que jamás serán enjuiciados por los hechos de sus representantes en las distintas regiones del mundo donde desarrollan sus actividades de una manera “falsamente” autónoma.

            Existen otros problemas prácticos, que la jurisprudencia puede no ver. Como se adelantó, los jueces analizan las cosas cómodamente ex post, desde el daño producido, y desde allí trazan líneas de imputación hacia atrás sobre su evitabilidad, para afirmar la punibilidad. Entonces, cualquier situación en que una empresa cumpla las reglas o medidas que le dicta el Compliance puede igualmente ser condenado porque el tribunal las considere insuficientes. Puede exigirse más a una empresa que contratar a un experto y hacer lo que él les indica? Ejemplo, abogados.

            La propia realidad impone sus reglas: nada más sencillo para evadir la responsabilidad individual que invisibilizarse dentro de una persona jurídica, con testaferros, prestanombres, apoderados que en realidad son dueños, empleados jerarquizados y profesionales a sueldo que son ubicados como responsables de áreas o proyectos, etc. Por eso, aunque se aceptase la responsabilidad penal del ente colectivo ideal, ello  no debería agotar la responsabilidad de los miembros que tomaron decisiones, aunque ellos no estén visibilizados.    

            La pregunta sobre la conveniencia sigue latente. ¿Cuál es la ganancia política de aplicar derecho penal a una construcción que nació con el derecho comercial para limitar la responsabilidad patrimonial de las personas físicas que se juntaban para hacer determinados negocios en común? ¿Por qué no alcanza con fundamentar que las consecuencias y sanciones que las leyes vigentes imponen a las personas de existencia ideal son de otras ramas del derecho?

            Los modernos asuntos se topan con todas estas cuestiones. No está muy claro cómo debería funcionar la figura del Compliance. Es que aparece como un sistema para prevenir delitos, lo cual nos ubica en el terreno de la prevención, siempre resbaladizo y oscuro al derecho penal tradicional que es, o debería ser, represivo. Una cosa es un policía interno vigilante y atento a la futura comisión de delitos y, otra, uno que persigue el delito ya cometido.

            La transterritorialidad, la globalidad, el anonimato, la participación en grandes empresas donde los miembros ni se conocen, y no quieren saber qué hacen los ejecutivos para obtener ganancias (ceguera voluntaria ante los hechos), la selectividad en la aplicación del sistema penal a los delitos cometidos desde las personas jurídicas, etc. etc.    

            Estos temas vienen siendo preocupación de la Asociación Internacional de Derecho Penal desde el Congreso de 1929 de Bucarest. También en lo que se refiere al crimen organizado, como en el Congreso de 1999 en Budapest.

            En toda esta historia me permito introducción otra observación. Los estados también son personas jurídicas y se crearon sistemas de derecho internacional que fueron generando sus responsabilidades por hechos a ellos atribuidos. Pero sólo después de la segunda gran guerra, a mediados del siglo XX, se logró instaurar a nivel mundial la responsabilidad individual de los miembros de los estados que cometen delitos internacionales (genocidio, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad, etc.), con mucho esfuerzo y a la luz de la experiencia histórica que mostraba que nunca los gobernantes respondían personalmente por los crímenes cometidos en nombre de las personas jurídicas estados que representaban. Por ello, no deja de llamar la atención que en los delitos vinculados a la materia económica se esté pensando en el camino inverso, este es, responsabilizar a las personas jurídicas y mecanismos para hacer zafar a sus directivos. Las vueltas de la vida.

            En definitiva, sigo la posición que niega tal responsabilidad, que viene desde tiempo inmemorial (v. Feuerbach, Savigny, Vélez Sársfield[14], etcétera) y tratada con muchísima profundidad por infinidad de autores, que se encuentra sintetizada en la disidencia del juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y ex presidente de esta Asociación, Eugenio Raul Zaffaroni, en el caso “Fly Machine SRL”, sentencia del 30/05/2006.

            La Constitución (arts. 18 y 19) establece el principio nullum crimen sine conducta, el principio de materialidad de la acción (nulla injuria sine actione) según el cual ningún daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una conducta. Lo mismo ocurre en varios textos de Derechos Humanos para los que sólo pueden configurar delitos las acciones u omisiones (arts. 11 párr. 2º DUDH; 15 párr. 1º PIDCyP; 9 CADH y 40 párr. 2º ap. a CDN. La acción humana descripta como tal en la ley penal, es presupuesto de la pena. Ello evita violar los principios de culpabilidad y de personalidad de la pena. Ello así, ya que resulta imposible exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto, por su incapacidad de acción y de autodeterminación, y sin ello, no hay base del juicio de reproche.

            Todo esto, agrego, está atado a las distintas cosmovisiones que el respectivo jurista tenga: o el Derecho es una máscara que cubre un rostro de una persona real, de carne y hueso, o esa máscara se puede independizar del rostro y podemos llamarla persona, y creernos que seres humanos y creaciones legales son lo mismo, por el sólo hecho de considerar que las asociaciones son centros de imputación de derechos y obligaciones, o como quiera llamárselos. 

            En el plano procesal, nuestra legislación carece de una regulación específica que determine el modo en que debería llevarse a cabo el enjuiciamiento criminal de las personas de existencia ideal, y que permita también individualizar a los sujetos susceptibles de asumir una concreta representación en tal sentido. En consecuencia, la práctica judicial materializada al respecto no halla fundamento en texto positivo alguno, lo cual afecta las garantías de legalidad, de defensa en juicio y del debido proceso.

            No existe inconveniente en que las personas de existencia ideal sean sometidas a sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o administrativo.

            Por el contrario, una de las consecuencias de creer que las personas jurídicas existen de verdad y no de que son una mera construcción jurídica para beneficio de los seres humanos, es la pretensión de que ellas también son titulares de derechos humanos. Esto fue expresamente descartado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC 22/16 del 26/2/16. Al no poder ser titulares de derechos convencionales, no pueden ser consideradas como presuntas víctimas en el marco de los procesos contenciosos ante el sistema interamericano.

            Hasta donde se puede ver, todo indica que mientras se predica la necesidad de castigar a las personas jurídicas, se inserta esta institución con el propósito de “salvar” a la persona jurídica de los hechos cometidos desde su seno por sus miembros o dependientes.  

           

3. El Compliance.

            Los programas de cumplimiento o complaince son como mecanismos internos de las sociedades para establecer medidas preventivas, obligaciones y deberes, que eviten el riesgo de comisión de delitos en el desarrollo de la actividad empresarial, con la pretensión de que no sea necesaria la intervención penal o que si ésta ocurre, disminuir o excluir la responsabilidad de la empresa. El diseño de un programa, la implementacion, llevar a cabo investigaciones internas con el fin de prevención y detección de irregularidades y/o conductas delictivas; controlar y realizar el seguimiento del programa; gestionar los canales de denuncias (sistema de soplones, denunciantes anónimos, delatores, etc.), y tiene obligación de investigación y reporte de denuncias. Tiene que transmitir la información relevante a los superiores en relación con los riesgos generadores de responsabilidad penal, para la corrección de las conductas o situaciones detectadas. No está claro si en el Código Penal argentino está previsto este instituto. Subrayo la regulación pertinente, especialmente el art. 304 penúltimo párrafo, CP[15].

            En principio, no le compete al oficial de cumplimiento la ejecución material de aspectos concretos del cumplimiento, porque tiene capacidad y deber de control y supervisión pero no tiene competencias ejecutivas. Por ejemplo frente a determinadas irregularidades de trabajadores, el oficial no tendrá potestad para cesarlos en su desempeño laboral, sino que será el área de recursos humanos el que se encargará de ello.

Según Rotsch[16], el Compliance es un mecanismo que va más allá del Derecho Penal tradicional como instrumento de reacción. Es un mecanismo de control para la prevención de la responsabilidad penal. Sostiene que este desarrollo puede lamentarse pero no revertirse y que debemos despedirnos de la idea de que existe un derecho penal unitario y homogéneo capaz de solucionar todos y cada uno de los problemas de las sociedades modernas.

            Sin embargo, deberíamos reconocer que muchos de nuestros problemas derivan de un tema procesal. Como es muy dificultoso probar las responsabilidades individuales, se buscan respuestas en el derecho penal sustantivo, se trazan presunciones a partir de incumplimientos de deberes derivados de la posición que en la empresa ocupa el sujeto, que hubiesen evitado los resultados delictivos. El riesgo de incurrir en situaciones de responsabilidad objetiva es tremendo.

            Esta posición del oficial de cumplimiento parece conducir a la creación de un nuevo garante en derecho penal.  No existen precisiones sobre el contenido exacto de un programa de cumplimiento, pues varía según el objeto de cada empresa. Allí aparecen los criterios de imputación por delegación, que se transforma el contenido del deber de seguridad del delegante, que pasa a ser de control y corrección del delegado. Para ello, será necesaria una selección adecuada del delegado, una asunción libre por parte de éste de las funciones que se le trasladan, y la dotación de los medios necesarios para cumplirlas[17].

                Y ahí aparecen los problemas generales ya conocidos. Si el Compliance dice qué debe hacerse y cómo, y se cumplen sus directivas, ¿los demás miembros de la persona jurídica quedarán a resguardo de cualquier imputación penal? Ej. error de prohibición. O ¿qué hacer con el directivo que por sus conocimientos especiales es el único que sabe que el Compliance está aconsejando hacer algo que es delito, y que los demás directivos no están en condiciones de percibir?

            Más problemático aún: ¿Cómo evitar entonces que los titulares, administradores, directivos de personas jurídicas en general no contraten empleados para esos puestos con el fin de que se transformen en centros de imputación y no, en verdad, para controlar o evitar algo. Es que hay mucha gente a que no tiene nada que perder y está dispuesta a sufrir una condena por mucho dinero a cambio. En cualquier caso, ante una imputación concreta, se podrá discutir en el engorroso proceso penal y hasta lograr la impunidad.

            Algunos autores sostienen que estos programas de cumplimiento funcionan como un mecanismo que sirve materialmente para, ante la producción de un evento con relevancia penal, dejar en claro que no estamos ante un supuesto de irresponsabilidad organizada, puesto que los representantes y los directivos han articulado todos los medios a su alcance para intentar la evitación delictiva[18], mientras que otros no comparten una pretensión que poco menos garantizará la irresponsabilidad penal de la persona jurídica por la mera existencia de un programa de cumplimiento, en bastantes ocasiones estereotipado y totalmente alejado del control de los comportamientos reales que pueden generar responsabilidad y, principalmente, que no tome en consideración la concreta organización empresarial[19].

          Se me ocurre observar que si los directivos de empresa y la empresa misma no zafan de la imputación penal en tales casos, la figura del Compliance sería sobreabundante. Y además, si una empresa no tiene Compliance, ello no los transforma a los directivos y a la empresa misma en automáticamente responsables por los delitos cometidos desde su seno. Finalmente, si zafan, y la responsabilidad recae sobre el Compliance, la figura es un embuste, porque da lugar a la designación de testaferros y empleados sobre los que recargar la responsabilidad. Gente para eso, sobra. 

            En otras palabras, la figura no trae algo relevante para el derecho penal sino, en todo caso, lo único que pretende es desviar la responsabilidad individual de los miembros de personas jurídicas y, para quienes la sostienen, la del ente ideal en sí mismo.

         Considero que se trata de un instituto del derecho administrativo y/o comercial. Al construirse una responsabilidad penal sobre los incumplimientos de las directivas de los compliances, se está sancionando un incumplimiento normativo administrativo o de derecho comercial que, además, no distingue si es doloso o culposo, de acción o de omisión[20]. 

            Es que las personas jurídicas (sus miembros) deben cumplir las leyes administrativas y comerciales como cualquiera. Al decir que se las puede castigar si no lo hacen, se puede dar vuelta el razonamiento y, como contracara, proponer que si no lo hacen cometen un delito. Eso es una falacia lógica, una tergiversación del sistema penal que admite lagunas de punibilidad. Porque el cumplimiento de la ley nunca puede ser delito pero, no todo incumplimiento lo es (art. 19 CN).

            Todo se inscribe en el marco del derecho preventivo, el de la seguridad, y el resultado está demostrado: las empresas se van a organizar mejor para evitar cometer delitos o para cometerlos impunemente. Self Policing. Fe en el autocontrol y no control del Estado. Es de una candidez notable. O peor, se termina en conceptos como el de fidelidad al derecho, del estado autoritario o de policía. Un ejemplo, hace rato que las personas jurídicas incluyen en los costos de producción los de las sanciones de multa que deben abonar por infracciones a las leyes administrativas, laborales, ambientales, comerciales, etc.

            Tampoco es correcto razonar que la responsabilidad de las personas jurídicas de ningún modo excluye las individuales. En la realidad es al revés, las diluye en su seno.

            Se habla del defecto de organización. El delito cometido como consecuencia de un defecto de organización de un programa de cumplimiento. Es decir, un asunto de “culpabilidad” (en las normas argentinas, art. 304 CP, claramente ubicado para graduar la sanción y no para establecer la tipicidad), se termina trasladando a la tipicidad. Y con ello, la comisión de un delito que solo está previsto como de comisión y doloso, se termina imputando a la imprudencia o la culpa, o la omisión dolosa o culposa, porque en realidad se comete por un defecto. Una cosa es cometer un delito culposo, que debe estar tipificado como tal. Y otra es considerar que por defectos de organización negligentes (en los debidos planes de cumplimiento) se puedan cometer delitos dolosos. Eso es crear una tipicidad penal o un monstruo lógico. Un favorecimiento (complicidad) culposo de un delito doloso cometido por otro, debe estar legislado como tal. Y es muy difícil hablar de imprudencia o negligencia en personas no físicas, sino en entes ideales.

            Desde el punto de vista del proceso penal, es imposible indagar al representante legal de la persona jurídica que también está acusando individualmente, o al Compliance cuando éste es un asalariado de la corporación, sin incurrir en conflictos de intereses y violaciones a la defensa en juicio.

            Como señala Nieto Martín todo se focaliza en la posibilidad de haber evitado o dificultado el hecho concreto. Estos programas de cumplimiento se establecen no sólo para prevenir irregularidades, sino también, detectarlas y sancionarlas. Así, existen las guidelines donde se predica que los programas deben orientarse al descubrimiento de hechos delictivos y que las “zanahorias más grandes” se dan cuando la empresa colabora en el proceso penal, denunciando los hechos o aportando pruebas. Esto también conduce o presupone investigaciones internas. Es una forma de privatización del proceso penal. Es una especie de alianza estratégica entre la empresa y el Estado.

            La investigación interna permite esquivar controles judiciales, y sin necesidad de autorización judicial, se pueden revisar los correos electrónicos de los empleados, los datos de tráfico, su contabilidad, etc. Para ello, sólo se necesita haber redactado previamente una política de utilización de medios TIC que advierta a los trabajadores que no tienen expectativa de privacidad. Interrogatorios a los trabajadores sin defensor, bajo la velada amenaza del despido y contratos de trabajo que obligan a poner en conocimiento del empleador todos los hechos.

            Así las personas individuales se enfrentan a dos gigantes, el Estado y la empresa que, si además es una multinacional, puede tener mayor poder que muchos estados.

            Además, el entorno procesal del compliance no sólo consiste en colaboración, sino también en el  manejo del principio de oportunidad procesal. Por ejemplo, en Austria, se aplica la diversion dentro del proceso penal que permite suspender el proceso contra la persona jurídica, cuando entre otras condiciones, se compromete a establecer un programa de cumplimiento.

            Algún tema más, como el de la extraterritorialidad de las empresas. Cómo castigar por defectos de organización a una empresa extranjera que comete delitos en distintos países, con qué criterio, qué normas se aplicarán.

            

            4) Nada nuevo. La vieja responsabilidad subsidiaria o en cascada. 

4.1. Soler y el viejo delito del desacato.

Al comentar los artículos 49 y 113 del Código Penal Argentino, sostenía Soler que de su juego surge la responsabilidad subsidiaria o “en casacada” sobre la base de la figura del editor responsable para los delitos cometidos por la prensa.

            Para acordar sentido a la disposición del art. 113 CP es necesario entender que dice algo más que los arts. 45, 109 y 110 CP. La ley dispone que quien publica o reproduce “será reprimido como autor”. Para él esta disposición crea dos instituciones importantes: a) la figura del editor responsable; b) la publicidad como base para la punibilidad de ciertos hechos.

            Soler recuerda que la responsabilidad penal es estrictamente personal pero que en esta materia las legislaciones reconocen un principio que se aparta algo de la regla general, con la creación de la figura autónoma del editor responsable, base sobre la que se asienta el sistema de responsabilidad en materia de delitos cometidos por medio de la prensa. La institución del editor responsable está fundada en necesidades evidentes, tanto de la prensa como de la sociedad, impuestas por las características del periodismo moderno, obra de colaboración de un numerosísimo grupo de personas, entre las cuales la mayoría de las veces sería imposible encontrar a los directa y personalmente culpables. Asimismo recuerda que algunas formas de participación están expresamente excluidas por el art. 49 CP.

            Destaca que la ley no quiere la impunidad pero busca un autor verdaderamente digno de ser castigado. A veces, existiendo autor, el editor queda sólo como copartícipe o es excluido de responsabilidad. Es típico el sistema de responsabilidad de 1819 llamado par cascades, donde la responsabilidad se va desplazando subsidiariamente de una persona a otra.

            El resultado de este sistema consiste en que el autor de la publicación es tenido por autor de la ofensa cuando el verdadero autor no aparece, sin perjuicio de que algunas leyes lo tengan también por coautor o por cómplice en los demás casos. Lo primero, sin embargo, solamente puede ser el resultado de una sanción expresa de la ley porque puede eventualmente importar una derogación de los principios generales que rigen la autoría; en nuestro caso, pues, no ya una inútil repetición sino una profunda alteración del art. 45 CP. Los arts. 49 y 113 son, en alguna medida, opuestos al 45 CP, porque el primero le quita participación a alguien que es partícipe, mientras que el segundo hace autor a alguien que puede no serlo. El resultado del art. 113 CP consiste en que quien dirige en general la publicación periódica es tenido por autor de la publicación concreta, aunque en realidad no lo sea.

            Considera Soler que para evitar caer en presunciones debe seguirse el criterio de von Liszt por el cual debe tratarse de la persona efectivamente dotada de la facultad de examinar el original y de impedir la publicación. Remata este punto sosteniendo que la situación se da en el caso en que el autor real de la ofensa no es individualizado. Si el autor es presentado y su responsabilidad se establece, ella excluye la del autor de la publicación, el cual no será considerado coautor. La ley adopta aquí el sistema de responsabilidad subsidiaria[21]. El editor responde por la difusión, como autor de la ofensa, cuando el verdadero autor no está presente.

            En cuanto a la segunda institución (b) la publicidad como base para la punibilidad de ciertos hechos), sostiene Soler que el art. 113 no sólo crea la figura del editor responsable, sino que además contempla cualquier modo de publicación o reproducción. Abarca los casos en los cuales al publicar la ofensa se infringe un deber o sencillamente se pone una condición, que el autor original del texto injurioso no había entendido poner para completar la ofensa.

            Cabe señalar que el problema constitucional previo se vincula al principio de legalidad porque no es posible reprimir al editor sin ley penal previa que expresamente lo obligue a controlar y evitar las publicaciones ofensivas (y el art. 113 CP nada dice de eso) y al principio de culpabilidad por el cual debe demostrarse en cada caso concreto que el editor intervino realmente en la publicación. Así, en Fallos: 303:267 “Lectoure” (1981) la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de una condena al director de un diario por el delito del art. 113 CP que carecía de conocimiento previo de lo publicado en su periódico. Allí reiteró su doctrina por la cual es requisito ineludible de la responsabilidad penal la positiva comprobación de que la acción ilícita pueda ser atribuida al procesado, tanto objetiva como subjetivamente. Agregó que, acreditado en la causa que el imputado no había realizado personalmente la acción, sólo podía caber responsabilidad penal a título de instigación o complicidad, o atribuirse a falta de cuidado de éste en la comisión del hecho, hipótesis todas ausentes en el fallo. Con apoyo en lo sostenido por el Procurador General, señaló que la tesis de Sebastián Soler, citada en la sentencia apelada, no se compadecía con la doctrina constitucional y fulminó la sentencia con el siguiente párrafo: “La preocupación del a quo encierra una petición de principio ya que la aspiración de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad. No cabe reducir los recaudos que la ley ha establecido para aplicar una sanción por razones de política criminal ya que si bien ellos deben estar presentes en la tarea interpretativa, no pueden conducir a que los jueces sustituyan, en homenaje a su criterio sobre qué acciones deben ser penadas y cuáles permanecer impunes, la decisión que al respecto haya tomado el legislador”.

También advertirse que en la Argentina este sistema fue derecho positivo. El artículo que reprimía el desacato (art. 244 CP) según el texto que rigió de 1949 a 1955 por ley 13.569, art. 4°, contenía los mismos problemas a que da lugar la inteligencia de Soler del art. 113 CP. Sin embargo, a ese texto sobre desacato[22] Soler espetó que era “uno de los más eficaces instrumentos del copioso arsenal represivo de la dictadura[[23]]. El objeto central de esta reforma consistía en tornar punibles como desacatos las apreciaciones desfavorables hechas fuera de la presencia del funcionario, de manera que quedaban atrapados los discursos políticos, los artículos periodísticos y hasta las manifestaciones privadas”. 

            Como se puede ver, lo que está detrás de toda esta construcción dogmática, sea consagrada en el derecho positivo o no lo sea, lo único que intenta es enmendar un déficit probatorio.

            4.2. El mismo asunto en el Código Penal español y el recurso al tipo de omisión.

            Las bases de la argumentación comentada en el punto anterior son idénticas a las de la legislación vigente en España, de la que se ocupa Batista González[24].

Señala la autora que tanto el viejo art. 15 como el actual 30 del Código Penal español[25] prevén esta forma de responsabilidad “en cascada” específicamente para los delitos cometidos por los medios de comunicación.

Parte de la base de considerar el carácter empresario de los medios de comunicación y, de allí, que actúan dentro de determinados ámbitos de riesgo, interno y externo. A partir de ello razona que el art. 30 CP español, en cuanto a la forma de deducción de responsabilidades, plantea el problema del marco de instituciones jerárquicas, como lo son esos media[26].

            Resuelve la imputación de los directivos de medios mediante la determinación de una posición de garante y la configuración de un deber de control. En tal caso, debería ser una posición de garante que imponga a los directivos de medios de difusión la organización de un sistema de control con el fin de evitar que, desde el medio por ellos dirigido, puedan resultar lesionados bienes jurídicos protegidos.  

            Recuerda que en Alemania rigen el § 13 del CP alemán (StGB) para los delitos y el art. 8 de la ley sobre contravenciones (OWiG) para ilícitos administrativos. Y que existe en ese país una regulación específica y expresa en cuanto a la responsabilidad de garante de los órganos de dirección de la empresa por los hechos punibles e infracciones administrativas cometidas por elementos subordinados. A falta de responsables como autores o partícipes, esas regulaciones establecen la responsabilidad del redactor responsable o del editor, si han faltado dolosa o culposamente a su deber profesional de vigilancia. Se trata de una responsabilidad penal de carácter subsidiario fundamentada en una omisión: el incumplimiento de especiales deberes de cuidado impuestos por la función desempeñada (ej. art. 21 de la ley de prensa del Land Renania del Norte - Westfalia “Ley de prensa del Land NW” del 24 de mayo de 1966).

También recuerda que el Código Penal italiano, en materia de prensa, prevé una responsabilidad por hecho propio y de naturaleza omisiva del director o vicedirector responsable del periódico cuando omiten realizar el control necesario para impedir la comisión de delitos por medio de la publicación (arts. 57 y 57bis establecen una pena alternativa o subsidiaria para el editor, que es aplicada si el autor de lo publicado no es conocido o no es imputable). Si el editor no es indicado o no es imputable, la responsabilidad recae sobre el impresor[27].

            Como se ve, la construcción encaja perfectamente en la de cualquier empresa o corporación, aunque no se trate de un medio de comunicación y su producto sea la comunicación.

            Vuelvo. Todo comienza con considerar que las empresas son generadoras de riesgos, estructuras jerarquizadas, superiores, inferiores, deberes de vigilancia y control internos, posiciones de garantes, de evitación de resultados, etc.

            Batista González sostiene que las empresas pueden generar factores de riesgo o peligro hacia el interior de la propia empresa o hacia el exterior, cuando se lesionan bienes jurídicos ajenos.

Recuerda la autora que el fundamento de la responsabilidad omisiva del empresario puede provenir de su posición de garante basado en el control de la fuente de peligro[28]. En su opinión, la posición de garante en relación con la situación del empresario o directivo de la empresa, sería aplicable a todos los supuestos de peligro concreto o de lesión a los que pudiera alcanzar la actividad de la propia empresa.

            En cuanto a la posición de garante en sí misma, señala que surge del reconocimiento de una situación de peligro típica y que en España se encuentra legislada en el art. 30 CP. La imputación reside en la responsabilidad de garantía del superior que resulta del poder conferido a aquél en cuanto coordinador y organizador de la actividad empresarial, caracterizada por la división y fragmentación del trabajo. En el caso del art. 30 CP esa responsabilidad es exigible en forma subsidiaria y en defecto del "autor" responsable. Los órganos de dirección de la empresa periodística son garantes de que la lesión no llegue a producirse porque esos sujetos "están puestos" para impedir la lesión de los bienes jurídicos que pueden verse afectados. El fundamento material se hallará en el control de una fuente de peligro para bienes jurídicos indeterminados[29]. 

            El director en el vértice de todo medio informativo y le señala sus funciones y su poder de veto sobre el contenido de toda publicación. Detrás de todo lo publicado en un medio informativo se encuentra la figura del director.

            Si el autor es conocido y puede ser responsabilizado, el directivo se verá excusado. En todo caso, agrega, la responsabilidad penal estaría basada en la omisión del deber de vigilancia y control que a ellos corresponde por la dirección de la empresa, con lo cual para ellos sería un hecho “propio”.

            También aborda el tema de la delegación de la responsabilidad que el garante hace en otros sujetos que forman parte de la empresa, porque no es posible que en todos los casos el investido de esa posición cumpla personalmente su cometido. Ello requiere una adecuada selección del delegado en cuanto a sus cualidades profesionales, a lo que se añade la puesta a su disposición de los medios necesarios –dominio– para la ejecución de su cometido. El traspaso de la posición de garante, para la autora, debe ser entendida como exonerante de responsabilidad.

            4.3 La teoría del riesgo empresario

Es muy discutible calificar a las empresas como riesgosas desde el punto de vista del producto que emiten, en tanto realizan actividades lícitas. Y no deberíamos olvidar que todavía no nos hemos puesto de acuerdo en definir si cualquier autor de un daño a un bien jurídico puede ser llamado garante (de ese bien jurídico)[30], máxime aún cuando la ley penal no lo prevé expresamente[31]. La posición adoptada respecto de estos puntos de partida definirán lógicamente todas las argumentaciones posteriores.

            Zaffaroni expresamente hace referencia a la responsabilidad del director cuando no se individualiza al autor de la nota. El defecto de la fórmula “en cascada”, es introduce en el derecho penal la simple teoría del riesgo empresarial del derecho privado que convertiría en delito a cualquier resultado de un riesgo creado, lo que en el campo penal significaría, por un lado, un absurdo renacimiento de la responsabilidad objetiva y, por otro, una inconcebible extensión de la tipicidad[32].    

La idea de ubicar a los editores, directores o periodistas en general en “supervigilantes” de las cartas de lectores, solicitadas, dichos de entrevistados, etc., para evitar la inserción en los medios de artículos que pudieran objetar la reputación ajena no es nueva, pero debe ser desechada ante la ausencia de ley expresa que los coloque en esa posición, es lo mismo que pretende aplicarse a las personas jurídicas.

Esto fue advertido en alguna resolución judicial[33] donde se imputaba a directivos de distintas personas jurídicas delitos ambientales de la ley penal de residuos peligrosos 24.051. Con cita de Luis García allí se dijo que en la doctrina nacio­nal se señaló que "es una característica común de los delitos cometidos desde o dentro de una empresa o socie­dad, que las descripciones de conducta contenidas en los tipos penales rara vez aparezcan realizadas por sus directivos. En efecto, en la mayoría de los casos en los que se nos presenta una conducta punible desplegada dentro o desde ese ámbito, los autores materiales de las acciones atrapadas por el tipo suelen ser personas que se encuentran en la base de la organización de acti­vidades de la sociedad o empresa, mientras que rara vez se presenta el caso en que pueda atribuirse a un direc­tor, gerente, administrador, etc. haber ejercido su au­toridad en el ámbito de su competencia con el fin de de­terminar a sus subordinados a que realicen una acción en particular que resulte prohibida por el derecho pe­nal. Menos frecuente aun es el caso de las conductas im­putables al "directivo" por haberlas realizado personal­mente. La división de trabajo en el ámbito empresario tiene una doble consecuencia: puede darse en el plano horizontal una división de competencias de control y de­cisión que permita diferenciar responsabilidades dentro de un mismo nivel de dirección: pero además, lo más fre­cuente es una descentralización vertical de competen­cias, y consecuentemente de responsabilidades que desde el punto de vista jurídico tiene el efecto de que las conductas activas adecuadas a los tipos penales son rea­lizadas generalmente en los niveles más bajos de la or­ganización”[34].

                        Se señaló que la estructura de los delitos de omisión impropia brindaban una solución adecuada al pro­blema: el agente que tiene obliga­ción de actuar en determinado sentido (la llamada posi­ción de garante), mediante una omisión permite que el resultado material se produzca.

                        En este tipo de delitos es esencial fundamen­tar tal posición de garante, de la cual deriva el deber de evitar el resultado, la que tradicionalmente se ha encontrado en la ley, el contrato o la conducta prece­dente. El autor ya citado (García, op. cit. p. 46) recu­rre a fuentes materiales que suelen distinguir entre de­beres especiales de protección de ciertos bienes jurídi­cos y deberes de vigilancia en relación a fuentes de pe­ligro en el campo de la propia competencia.

                        Nos advierte que, en primer lugar, sólo a con­dición de que el titular o directivo de una empresa to­me los recaudos de seguridad necesarios para evitar riesgos respecto de los bienes o personas, es que la so­ciedad autoriza el establecimiento y la operación de instalaciones altamente complicadas y riesgosas. De aquí se deriva un deber de control sobre las cosas peli­grosas, y en caso de delegación, un deber de cuidado en la elección de su personal según su capacidad y un de­ber de supervisión general. Él no puede liberarse de es­ta posición de garante mediante la designación de garan­tes auxiliares.

                        También se funda un deber del director del ne­gocio de evitar la comisión de delitos por sus depen­dientes, bien bajo el criterio de su posición de autori­dad y poder de dar órdenes, bajo el concepto de dominio de una fuente de peligro necesitada de aseguramiento, o bien sobre la base de una relación de confianza (aut. y ob. cit., pag. 47). "El deber del empresario o director de evitar que sus dependientes cometan delitos en el ejercicio de la función suele vincularse con el hecho de que su actividad sólo está admitida bajo el presu­puesto de que adoptará medidas apropiadas y efectivas para controlar la peligrosidad de su explotación, y que en relación a ellos el resto de los miembros de la comu­nidad se orienta en la suposición de la seguridad de esa clase de establecimientos" (p. 47/8).

                        Ahora bien, limitaciones que derivan del prin­cipio de legalidad, permiten fundar la responsabilidad del director sólo en aquellos casos en que existe una relación de dominio sobre la causa del resultado. Si en una empresa el dominio material sobre las cosas se da escalonadamente, cada co-titular de la custodia será responsable según la parte de dominio que mantenga so­bre ella (gerente de tal área, jefe de planta, encarga­do de mantenimiento, del laboratorio, etc.), lo cual su­pone "un ámbito espacial de influencia acotado para el garante, en el que se encuentra el objeto peligroso".

                        Sin embargo, debe tenerse en cuenta que "mien­tras el que conserva el dominio de la cosa tiene que ejecutar las actividades materiales relativas a su com­petencia para controlarla como fuente de peligro, los superiores jerárquicos, co-titulares de la custodia, es­tán obligados a la coordinación y al control. La delega­ción material de la custodia no puede resultar en una renuncia al deber de controlar al delegado en su uso. Esta regla tiene especial utilidad en el caso de los de­litos culposos, pues permite imputar al directivo con competencia de control las consecuencias del uso de una cosa o procedimiento riesgosos cuando él no satisfizo adecuadamente y dentro de lo exigible su deber de coor­dinación y control"[35].

                       

5. La responsabilidad del superior.

            En toda esta concepción también se detectan rastros de la construcción jurídica sobre la responsabilidad del superior. Dicha construcción es derecho positivo en algunos ámbitos, como en el art. 28 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, donde claramente, de manera autónoma, se sancionan formas de comisión, omisión, facilitación, dolo y culpa, del superior respecto de hechos de sus subordinados.

            Esa norma no se limita a establecer un modo de participación en hechos dolosos de otros, sino que establece un sistema de responsabilidad por acciones, omisiones, dolosas y culposas. Es decir, amplía o abre todos los tipos penales, ya que donde una persona natural solo podrá ser responsabilizada por un delito activo doloso, el superior a partir del mismo hecho, podrá ser responsabilizado por su negligencia en el control de ese soldado que impidió evitar el hecho[36].

            Kai Ambos considera que este artículo del Estatuto de Roma establece un delito especial, no una forma de participación criminal en los delitos de otros[37]. Se castiga una omisión, porque en presencia de los delitos de sus subordinados (los crímenes base) no tomó ninguna medida en su contra o, no tomó las medidas necesarias y razonables. Es un modelo del DPI que responde a modelos de imputación fundados en la vigilancia del superior. Se puede discutir si es una omisión propia o impropia. Para él es propia. No es sólo un revés pasivo de un delito de comisión. Aquí el superior es responsable en primer lugar por la ausencia de control y solo secundariamente por los propios crímenes base. El superior no comete (en el sentido de una omisión impropia) los crímenes base por omisión de su deber de vigilancia, sino que omite en el sentido de una omisión propia solamente la realización de determinados comportamientos debidos, con la consecuencia de que no se impide el resultado delictivo causado por los subordinados. No comete los crímenes base ni por sí mismo, ni por medio de otro, sino que solo no cumple en modo debido el deber de vigilancia.

No es fácil diferenciarla de una responsabilidad por participación, máxime que ésta puede serlo por omisión, por ejemplo una aprobación tácita. Por ello, pueden existir superposiciones en la complicidad psíquica por omisión.

Objetivamente el superior es responsable en primera línea por su omisión de emprender medidas de control que impedirían el delito, mientras que el partícipe ayuda, generalmente de manera activa, al hecho principal.

Desde el punto de vista subjetivo, basta con el saber positivo o una ignorancia negligente, mientras que el partícipe requiere un querer.

Aparecen las contradicciones, como pensar que un crimen doloso podría cometerse con imprudencia. La única forma de salvar esa contradicción es considerar que el crimen del art. 28 y los crímenes base de los subordinados son independientes y con diferentes requisitos subjetivos. En el primer caso es una violación al deber de control que se puede cometer también por imprudencia. En el segundo caso, se trata de crímenes base cometidos dolosamente.  El del art. 28 es el crimen de violación del deber de control que puede ser cometido dolosa o imprudentemente, y que solo en sus efectos conduce a la comisión de crímenes dolosos en la forma de crímenes base.

También debe ser distinguido este delito del supuesto de órdenes a cometer delitos del art. 25.3.b., que es un caso de autoría mediata, una responsabilidad por una conducta positiva.

Cuando se explican los elementos del tipo, se destaca el deber de adopción de medidas necesarias y razonables a su alcance. Muy parecido a nuestro tema del Compliance en las asociaciones de personas.  

Los elementos subjetivos son distintos para el superior militar y el superior no militar. Allí aparecen expresiones tales como “hubiere sabido”, “hubiere debido saber”, “deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente”, etc.[38]

Y recurro a esta fuente de conocimiento, porque en derecho internacional se está intentando trasportar estos postulados a la responsabilidad empresaria[39].

            Así, si el “oficial” de la empresa es hallado responsable por haber estado involucrado en un delito, bajo la óptica del derecho penal internacional, ¿pueden las autoridades de esa misma empresa ser también responsables? Para el informe de expertos de la Comisión Internacional de Juristas, la negligencia al preservar sus obligaciones como superior para prevenir o castigar la conducta delictiva de sus subordinados y las personas bajo su control, le será reprochada. La responsabilidad del superior no sólo se limita a  los crímenes cometidos por sus subordinados en persona, sino que también abarca los actos de complicidad o colaboración de éstos con el perpetrador. Los elementos esenciales de la responsabilidad del superior son:

            a) Una relación de jerarquía, entre el acusado (responsables de la empresa) y el perpetrador del crimen (subordinado en el caso). Es decir un efectivo ejercicio de poder o control de uno sobre el otro, una posición de autoridad.

            b) El acusado sabía o tenía razones para saber que el crimen fue cometido o estaba siendo cometido. Esto es el elemento “mental”. El superior tiene en su poder información que lo ha puesto en conocimiento de los delitos que se cometieron.

            c) El acusado falló en emplear los medios que necesaria o razonablemente debían tomarse para prevenir el delito, detenerlo o castigar al culpable. Sin embargo, tampoco se le podrá exigir un imposible.

            En hechos de graves violaciones a los derechos humanos, la Comisión toma como parámetro los escenarios fácticos. Son las “zonas de riesgo” en el derecho penal respecto de situaciones que las empresas que han participado en grandes violaciones a los DDHH. La Comisión señala algunas en particular: La provisión de bienes y servicios a aquellos que cometen los crímenes, la provisión de información para el mismo fin, utilizar suministros que provengan del delito y la comisión de éstos a través de la contratación de servicios de seguridad.

6.Algunas reflexiones más.

            Venimos viendo que la autorregulación empresarial y el Derecho Penal se vinculan al establecer programas de cumplimiento de normas y evitación de riesgos, cuya violación tiene consecuencias penales. La libertad de organización viene de la mano de la responsabilidad y ese binomio es el que justifica la punición. La libertad de organizarse de la persona jurídica tiene como sinalagma el deber de las empresas de elaborar un sistema de control interno de juridicidad de la actuación de sus administradores y subordinados.

            La labor de los Compliance Officers se concentra en tres etapas: el diseño del programa, la implementación y el control interno.

            Bien, considero que todas cuestiones del derecho societario y administrativo, y que de lo que trata la figura del Compliance Officer es de hacer zafar a la persona jurídica y sus miembros.

            Es que en la realidad las cosas no funcionan así. Las empresas hoy no necesitan más ser socias de dictaduras o eludir o estar en contra de políticas de muchos gobiernos democráticos bien intencionados y ocupados por el bienestar público, porque las empresas hoy en día son el gobierno. Forman, ponen o compran funcionarios a lo largo de todo el orbe. Las multinacionales especialmente, con sus socios o subsidiarias locales, ponen y sacan gobernantes a su antojo y logran que éstos gobiernen en su provecho. Entre los métodos a seguir, para evitar legalmente que se les reprochen delitos que se cometen desde su seno, ahora aparecen construcciones como el Compliance. Hay cosas que pueden evitar, como por ejemplo imputaciones por delitos tributarios o de lavado de dinero con el simple expediente de conseguir que se eleven los montos pecuniarios en las condiciones objetivas de punibilidad para proceder, o los delitos cambiarios al permitir la salida de divisas mediante simple resolución del Banco Central. Si no se puede prevenir, se conseguirá la impunidad a posteriori mediante figuras como la que nos ocupa.

            Si se tratara de no imputar a la persona jurídica para evitar perjudicar indirectamente a empleados, acreedores y miembros de la persona jurídica ajenos al hecho, bastaría con que las sanciones personales incluyeran la de excluir al miembro autor de delito de la empresa (de su dirección, de la propiedad y de las ganancias, etc.) y que su ejecución sea controlada por el Estado. Así la persona jurídica podrá proseguir su marcha bajo la dirección de otros, o de los empleados o acreedores (empresas recuperadas, cooperativas, etc.).

            No es para prevenir delitos o conductas dañinas para la sociedad, sino para evitar el escándalo.

            Las construcciones de la dogmática penal se desentienden de las exigencias subjetivas de los tipos penales realizados desde la persona jurídica. Se terminan incriminando conductas imprudentes o negligentes, que son meras infracciones de deberes administrativos, como por ejemplo, haber inobservado el deber (que surge de una mera resolución de un organismo público) de conocer a su cliente, para la prevención del blanqueo.

            En efecto, Palermo y Bermejo dicen que el fundamento de la responsabilidad penal del Compliance Officer consiste en no evitar la comisión de un hecho ilícito concreto. Que en relación con la forma en que se deben considerar las infracciones de deber, particularmente en relación con la imprudencia, la responsabilidad penal de los hombres de arriba se deriva de la infracción de deberes de selección, control e instrucción. Que otro criterio es la extensión de la responsabilidad en comisión por omisión imprudente respecto de los outputs lesivos de la organización (con cita de Feijoo Sánchez). Y que un tercer efecto de la autorregulación es la determinación de los alcances de las competencias del Compliance Officer, definidas por vía contractual y autorregulatoria. Que existen situaciones de delegación de funciones, funciones de control y vigilancia, etc., y que las normas autorregulatorias coadyuvan a determinar la infracción del deber. Es fuente sí, de normas de cuidado[40].

            Como se ve, todo ello conduce a imputaciones de conductas culposas y omisivas como contribuyentes a delitos que en la ley sólo pueden ser dolosos y de comisión, soslayando así el principio de legalidad penal.

            Si el diseño e implementación de programas de prevención es delegada por la empresa en el Compliance Officer, no hay respuesta cuando el programa de prevención fue diseñado defectuosamente o cuando en la implementación se omitieron las debidas medidas de control o vigilancia. Se recurre a posiciones de garante, pero ¿garantes de qué, qué delito se les imputará?

           

7. El fracaso global de estos discursos. Distancia entre fines declarados y fines perseguidos. 

            No puede soslayarse la experiencia de otros ámbitos donde también se han intentado traer cuestiones propias del derecho administrativo o de otras áreas, al derecho penal.

            La lucha contra la criminalidad de las corporaciones y la inserción en ellas de preventores de delitos y vigilantes internos puede esconder otros propósitos. Ello ya ocurrió con la llamada guerra contra las drogas. Los fines declarados no son los realmente perseguidos. Eso lo sabemos desde hace mucho, pero fue confesado cuando el periodista Dan Baum entrevistó en 1994 al asesor político de Richard Nixon, John Ehrlichman, quien le dijo que la guerra contra las drogas fue ideada en 1968 para mermar a las comunidades afroamericanas y a los grupos que se oponían a la Guerra de Vietnam. Con ese discurso, pudieron arrestar a sus líderes, redar sus casas, disgregar sus reuniones y vilipendiarlos todas las noches en las noticias. Preguntado si sabían que estaban mintiendo sobre las drogas, contestó “¡Claro que sí!”[41].

            Tom Blickman nos recuerda que en 1989 los dirigentes de las grandes potencias económicas, reunidos en la cumbre de G7 en París, decidieron crear el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) como estrategia eficaz contra el tráfico de estupefacientes por parte de “cárteles” delictivos. Así nació la “lucha contra el blanqueo de capitales” (LBC). Luego se amplió a la lucha contra la delincuencia organizada transnacional y la financiación del terrorismo. Luego, se incluyeron otros flujos monetarios ilícitos no regulados, como la evasión y elusión de impuestos, los capitales en fuga, la fijación de los precios de transferencia y la manipulación de éstos, y las ganancias que provienen de la corrupción, que afectan la buena gobernanza y la estabilidad general del sistema financiero.

            Pero ninguno de esos sistemas funciona satisfactoriamente. Los paraísos fiscales y los centros financieros extraterritoriales (CFE) facilitan los movimientos de flujos de capital n regulados e ilícitos, por su secretismo. La ya aludida “guerra contra las drogas” fue recrudecida por Reagan en 1970. Controles de divisas y transacciones extranjeras. Se comenzaron a exigir a las entidades financieras determinados registros y que notificaran ciertas transacciones de divisas, para que los bancos no fueran usados para ocultar esos dineros.

            Se llega a 1986 en que el blanqueo de capitales es penalizado (ley MCLA en inglés). Los bancos estadounidenses estaban en desventaja frente a la legislación más relajada de otras jurisdicciones. Se comenzó a pensar en un espacio mundial en igualdad de condiciones. Aparecen reglas de debida diligencia entre las que está “conozca a su cliente”, como las de Basel Committe de 1988. Se crea el GAFI, en el seno de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). Expresamente se decidió excluir a la ONU como organismo de control, y así resultó que la aplicación de medidas concretas quedó en manos de un pequeño grupo de economías unidas por la mentalidad de libre mercado. En 1990 el GAFI elaboró 40 recomendaciones para la LBC. Los atentados terroristas del 11/9/11 ampliaron las competencias del GAFI.

            Sin embargo, aumentaron los paraísos fiscales y los CFE, que ofrecen impuestos bajos, regulación laxa, secretismo bancario, fondos fiduciarios y empresas con alto nivel de confidencialidad.

            Las reglas LBC tiene dos frentes: la prevención y la aplicación. La prevención atañe al papel de organismos reguladores (ej. los bancos), establece la diligencia debida con los clientes, la notificación de operaciones, la regulación, supervisión y sanciones (castigan a individuos e instituciones administrativa y civilmente que no hacen efectivo el régimen de prevención).

            La faz de aplicación comprende los delitos.

            Tienen objetivos distintos. Pero se está convirtiendo a los empleados bancarios en detectives privados, con grave afectación al derecho a la intimidad de los clientes. Pero ello, como contrapartida, se generó la elaboración de informes defensivos de las entidades financieras para evitar posibles sanciones. Existe una avalancha de informes de operaciones sospechosas, siendo que la inmensa mayoría en realidad son lícitas o de escasa gravedad, y ello genera su imposible procesamiento, con lo cual, las ilícitas terminan quedando encubiertas en semejante universo.

            Las instituciones financieras dejan de ser actores pasivos y pasan a ser proactivos. Se elaboran informes basados en riesgos, para lo cual, los bancos pueden inclusive fijar sus propias reglas internas. Se puede decir que el aparato regulador intrusivo de los sistemas financieros mundiales es un aparato de espionaje mundial.

            Según el autor que sigo, irónicamente es más fácil burlar cualquier control en los EE.UU. que en los clásicos paraísos fiscales instalados en islas con palmeras. Pero además, en EEUU, Suiza, Luxemburgo, Reino Unido, existen dichos paraísos. Y muchos autorizan el funcionamiento de sociedades con acciones al portador, con lo que permiten una menor trasparencia (EEUU, Reino Unido, Canadá, Francia, Alemania, Italia, Suiza, Austria, Luxemburgo, Costa Rica, etc.). No hay información sobre los propietarios reales de las empresas fantasmas o anónimas. 

            La crisis crediticia de 2007/8 puso de manifiesto que el sistema financiero mundial no estaba amenazado por un siniestro grupo de delincuentes, sino por grupos de banqueros y magos financieros. Son bancos legítimos y la industria de los servicios financieros.

            Como acaba de advertir Nissen[42], ex director de la Inspección General de Justicia de la Argentina, puede haber dos sistemas de control de la constitución y funcionamiento de las sociedades. El primero, se basa en un profundo control, por parte de un organismo especializado y estatal, que ejerce el “control de legalidad”. Evita el mal uso de estas personas jurídicas y el enmascaramiento de personas humanas detrás de su fachada, para esconder y ocultar actuaciones non sanctas y patrimonios casi siempre mal habidos. El segundo método es el que se utiliza fundamentalmente en las guaridas fiscales, según el cual el o los interesados en constituir una sociedad, se limita a llenar un formulario y entregarlo a un funcionario que se ocupa formalmente de registrarla, sin el menor control de su parte.

            Mediante el primero de esos sistemas, el organismo estatal de control previene la existencia de futuros conflictos, pues con un adecuado control del capital y del objeto social, de los datos de los socios o accionistas, del régimen de representación o de la garantía ofrecida por sus directores por el mal desempeño de sus funciones, se evita insertar en el mercado a entidades insolventes o integradas por personas que solo buscan actuar sin responsabilidad a través de testaferros de papel.

            El segundo sistema no garantiza absolutamente nada, sino solo una economía de costos y rapidez en el trámite, que permitirá a la persona jurídica actuar sin limitaciones y sin garantías para todos aquellos terceros que se vinculen de una manera u otra. Esposas y herederos defraudados en sus derechos, trabajadores que jamás podrán percibir sus acreencias laborales, concursos preventivos amañados; sociedades desaparecidas o trasvasadas, inmuebles y otros bienes registrables inscriptos a nombre de sociedades sin actividad, son algunos ejemplos que avalan lo expuesto cuando el Estado no controla nada.

            El del control es un tema seguridad jurídica de los habitantes. Las resoluciones IGJ 7/2005 y 7/2015 se inscriben en el concepto de la inescindible relación que debe existir entre capital social y el objeto de la sociedad, así como la existencia del objeto único, remedios éstos que son indispensables para evitar la infracapitalización societaria y extender la responsabilidad de la sociedad a sus socios, cuando mediante el aporte de unos pocos pesos a la misma, pretenden ser totalmente ajenos a los riesgos empresarios, que de esa manera trasladan a terceros.

            La utilización de personas jurídicas ficticias y el aprovechamiento de su actuación en el mercado para ocultar actuaciones y patrimonio han sido una constante en el ambiente de la gente adinerada, así como de las dirigencias empresarias, asesorados por muchos de los grandes estudios jurídicos y contables. Por el contrario, el enmascaramiento societario no es solución accesible para la gente común, que son las principales víctimas de ese proceder, y lo mismo puede predicarse en torno a la constitución de fundaciones y asociaciones civiles, en donde esa actuación simulatoria ha sido y es moneda corriente, desde hace muchos años.

            Ello se conoce, en nuestro derecho, como abuso de la personalidad jurídica y encuentra concreta solución en los artículos 54 de la ley 19550 y 144 del Código Civil y Comercial de la Nación.

            Bien, Olásolo Alonso y Ballesteros Sánchez señalan que se está relevando el desmesurado interés de académicos, empresas y grandes firmas de abogados por este tema, porque el cumplimiento parece ser la panacea en la evitación de riesgos penales o lo que es más importante, para la evitación de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Estamos ante un evidente caso de política criminal, fuerte con el débil y débil con el fuerte, ya que todo apunta hacia un modelo de compliance que sirva a modo de acreditación/certificación y por tanto de escudo ante los tribunales para evitar o atenuar la responsabilidad cuasi automáticamente con la constancia de un programa de cumplimiento elaborado o implementado por una gran consultora o firma.

            O en el peor de los casos, que la utilización del compliance permitiera reconducir la responsabilidad penal de la persona física hasta empleados de segundo o tercer nivel, quedando impunes los directivos que son quienes verdaderamente tienen pleno dominio y conocimiento de la actividad delictiva de la empresa, y conforman la verdadera “voluntad” de la empresa.

            Y lo más escandaloso aun, esto se ha convertido en un verdadero negocio de pingües beneficios, donde lo que menos preocupa, es la protección de bienes jurídico penales[43].

8. Conclusión.

            Considero que las personas jurídicas no pueden ser responsables penales de la comisión de delitos. Que las sanciones que pueden imponérseles válidamente, pertenecen a otras ramas del derecho y que con ello es suficiente. Los problemas de investigación y prueba de la autoría de los miembros de las corporaciones desde cuyo seno se han cometido delitos no pueden ser solucionados con atajos como el de responsabilizar al ente ideal que conforman. El o los llamados Compliance Programs u Officers, también responden a particularidades de otras ramas del derecho y su aporte no es relevante para el derecho penal.

Entre Buenos Aires y Bahía Blanca, 15 de septiembre de 2016.

Javier Augusto De Luca

Bibliografía

Ambos, Kai. La parte general del derecho penal internacional. Duncker & Humbolt-Konrad Adenauer-Temis, Montevideo, 2004. Capítulo 9, págs. 295 y ss.

Baigún, David. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico). Depalma, Buenos Aires, 2000.

Ballesteros Sánchez, Julio: ver Olásolo Alonso.

Batista González, María Paz. Medios de Comunicación y Responsabilidad Penal. Dykinson, Madrid, 1998, págs. 70 y ss.

Baum, Dan, Legalize It All, How to win the war on drugs, en el Harper’s Magazine, de 12 septiembre de 2016, en internet: http://harpers.org/archive/2016/04/legalize-it-all/

Bermejo, Mateo: ver Palermo Omar.

Blickman, Tom. Lucha contra los flujos de capitales no regulados e ilícitos. Blanqueo de capitales, evasión fiscal y regulación financiera. Crimen y Globalización. Transnational Institute. TNI Briefing Series, Documento de debate, Amsterdan, diciembre de 2009.

Bonzón Rafart, Juan C. Responsabilidad penal e infraccional de las personas jurídicas. Depalma, Buenos Aires, 1993.

Cesano, José Daniel. Estudios sobre la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica. Ediar, Buenos Aires, 2006. 

Corcoy Bidasolo, Mirentxu Algunas cuestiones político-criminales sobre la corrupción privada. Límites y eficacia de los compliance. En Responsabilidad de la empresa y compliance, Buenos Aires – Montevideo (BdeF), 2014. Ed. BdeF,  p.161.

Córdoba, Fernando. Delito de lavado de dinero. Hammurabi, Buenos Aires, 2015.

Diez Ripollés, José Luis. Política Criminal y Derecho Penal, 2da. edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 575 y ss.

Gallego Soler, José I. Criminal Complaince y Proceso Penal, en AA. VV. (dir. S. Mir, M. Corcoy, V. Gómez), “Responsabilidad de la empresa y compliance”, Buenos Aires – Montevideo (BdeF), 2014. Ed. BdeF, p. 195.

García, Luis, Criminalidad de Empresa, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1990.

Gracia Martín, Luis. La inexistente responsabilidad “penal” de las personas jurídicas. Foro FICP Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es), n° 2015-2 (julio), pág. 149.

Gómez Martín, Víctor. Penas para personas jurídicas: ¿Ovejas con piel de lobo?. En AA.VV. Responsabilidad Penal de las Empresas y Compliance Program. ARA Editores- Ediciones Olejnik. Lima, 2016, p. 15 y ss.

Hirsch, Hans Joachim. La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia, Madrid, septiembre-diciembre de 1993, p. 1099 y ss.

International Commission of Jurist: Corporate Complicity &Legal Accountability. Volume 1 Facing the Facts and Charting a Legal Path y Volume 2 Criminal Law and International Crimes. Report of the International Commission of Jurist (ICJ) Expert Legal Panel on Corporate Complicity in International Crimes. Geneva (Ginebra), 2008. www.icj.org .

Lascurain Sánchez, Juan Antonio. Salvar al oficial Ryan (sobre la responsabilidad del oficial de cumplimiento). En Responsabilidad de la empresa y compliance, Buenos Aires – Montevideo (BdeF), 2014. Ed. BdeF,  p.301.

Ligeti, Katalin. Criminal Justice and Corporate Business. Presentation of the next AIDP-IALP International Congress of Penal Law, 2015/2016, (www.penal.org).

Malamud Goti, Jaime. Persona Jurídica y Penalidad, Depalma, Buenos Aires, 1981.

Malamud Goti, Jaime. Política Criminal de la Empresa. Hammurabi, Buenos Aires, 1983.  

Mir Puig, Santiago. Las nuevas “penas” para las personas jurídicas, una clase de “penas” sin culpabilidad”. Foro FICP Tribuna y Boletín de la FICP (www.ficp.es), n° 2015-2 (julio), pág. 140. También en AA.VV. Responsabilidad de la Empresa y Compliance, (directores Santiago Mir Puig, Mirentxu Corcoy Bidasolo y Víctor Gómez), IBdF, Buenos Aires, 2014, pág. 3. 

Nieto Martín, Adán . Problemas Fundamentales del Cumplimiento Normativo en el Derecho Penal. En AA.VV. Compliance y Teoría del Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2013, pág. 21 y ss.

Olásolo Alonso, Héctor (Editor) y colaboradores. Derecho Internacional Penal y Humanitario. Capítulo X Criminalidad Empresarial y Derecho Penal: La Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas en el Marco de la Globalización y los Llamados Programas de Cumplimiento Efectivo (escrito por Julio Ballesteros Sánchez) Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.

Olásolo Alonso, Héctor. Tratado de Autoría y Participación en Derecho Penal Internacional (Subcapítulo Responsabilidad del Superior por la omisi´+on de los deberes de evitar, prevenir y someter a las autoridades competentes los delitos cometidos por sus subordinados). Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 780 y ss.

Palermo, Omar y Bermejo, Mateo. La intervención delictiva del Compliance Officer. En AA.VV. Compliance y Teoría del Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2013, pág. 171.

Ponce, Juan Cruz. El delito de lavado de activos. Ad Hoc, Buenos Aires, 2014.

Riquert, Marcelo. Responsabilidad penal de las personas jurídicas, en Periódico Económico Tributario, Edit. La Ley, Nro. 171 del 29/12/98, págs. 4/8 (Tomo 1998, págs. 387/398)

Riquert, Marcelo. Algo más sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pub. en el portal jurídico www.elDial.com.ar , suplemento de Derecho Tributario, sección Doctrina, trabajo Nº 63, 10/09/03.

Robiglio, Carolina. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas por Contrabando. Comentario al fallo “Fly Machine SRL”. Revista del Centro Argentino en lo Penal Tributario, febrero de 2007.

Rodríguez Estévez, Juan María. El derecho penal en la actividad económica. Planteos del bien jurídico protegido y de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Editorial Ábaco, Buenos Aires, 2000.

Rotsch, Thomas. Criminal Compliance. Revista InDret. www.indret.com. Barcelona, enero de 2012.

Schünemann, Bernd. Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa. ADP. Tomo 41, 1988, p. 529 y ss.

Ahora también en: /Dialnet-CuestionesBasicasDeDogmaticaJuridicopenalYDePoliti-46331.pdf.

Sieber, Ulrich.  Programas de “Compliance” en el Derecho Penal de la Empresa. Una nueva concepción para controlar la criminalidad económica. En AA.VV. El derecho penal económico en la era de la compliance, Editorial Tirant lo Blanch, enero 2013.

Silva Sánchez, Jesús-María. Expansión del Derecho Penal y Blanqueo de Capitales. En AA.VV. Responsabilidad Penal de las Empresas y Compliance Program. ARA editores-Ediciones Olesnik, Lima, 2016, pág. 177 y ss.

Silva Sánchez, Jesús-María. Deberes de Vigilancia y Compliance Empresarial. En AA.VV. Compliance y Teoría del Derecho Penal. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 79

Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires, 1983, Tomo II, págs. 268/9.

Spolansky, Norberto. Culpabilidad, la responsabilidad solidaria de las sociedades anónimas y las de sus directivos en el régimen penal cambiario (el caso del Banco Santander). La Ley, T.1978-D, pág. 231 y ss.

Sutherland, Edwin H., El Delito de Cuello Blanco (1949). Edición de La Piqueta, Madrid, 1999, p. 64

Terán Lomas, Roberto. Las personas jurídicas y el derecho penal. Revista de Derecho Penal y Criminología. N°1. La Ley. Buenos Aires, enero-marzo 1969, p.482.

Terradillos Basoco, Juan María. Empresa y Derecho Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001.

Vervaele, John. La responsabilidad penal de y en el seno de la persona jurídica en Holanda. Matrimonio entre pragmatismo y dogmática jurídica. Revista de Derecho Penal y Criminología. 2da época, núm. 1 (1988), págs. 153-184, UNED, Madrid.

Werle, Gerhard. Tratado de Derecho Penal Internacional (subcapítulo Responsabilidad de los Superiores). Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 310 y ss.

Zaffaroni, Eugenio Raúl. Las limitaciones a la libertad de prensa utilizando el poder punitvo formal en América Latina. En Justicia Penal y Libertad de Prensa. ILANUD, San José de Costa Rica, 1993, Tomo II, págs. 19/21.

Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Fallos: 241:291 “Kot”.

Fallos: 271:297 “Parafina del Plata”

Fallos: 300:100 “Banco de Santander”.

Fallos: 303:267 “Lectoure” (1981).

Corte Suprema, caso “Cambios Norte” sentencia del 5 de diciembre de 1983.

Corte Suprema, caso “Fly Machine”, sentencia del 30 de mayo de 2006, disidencia del juez E. Raúl Zaffaroni.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. OC 22/16, del 26 de febrero de 2016.

Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, causa 3198 "Av. Contaminación Río Reconquista", Secretaría Penal N° 1, Reg. 2631, resolución del 26 de agosto de 1992.

Sentencia del Tribunal Supremo Español N° 154/2016 del 29 de febrero de 2016

Sentencia del Tribunal Supremo Español N° 221/2016, del 16 de marzo de 2016

---

[1] Doctor en derecho (UBA). Profesor regular asociado de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Cofundador, miembro y ex presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal. Presidente del Grupo Argentino de la AIDP. Fiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal de la República Argentina. Colaboraron en el aporte de material y confrontación de ideas de esta disertación los abogados: Jazmín Auat, Matías Quercia, Bruno Bianco, Alex Kraschinsky, Soe Cámpora, Yamila Luzza, Hernán Kleiman y Ricardo Narváez.   

[2] Ligeti, Katalin. Criminal Justice and Corporate Business. Presentation of the next AIDP-IALP International Congress of Penal Law  ( www.penal.org ).

[3] Silva Sánchez, Jesús-María Expansión del Derecho Penal y Blanqueo de Capitales. En AA.VV. Responsabilidad Penal de las Empresas y Compliance Program. ARA editores-Ediciones Olesnik, Lima, 2016, pág. 177 y sgtes.

[4] Silva Sánchez, ob. cit.

[5] Algunas de estas preguntas las he expresado en otro lugar. En prensa: Prólogo a la obra colectiva sobre el “Simposio de los jóvenes penalistas de la AIDP. Regulando la mala gestión en el campo empresarial. El rol del derecho penal y la crisis financiera” (el simposio fue celebrado en agosto de 2014 en San Pablo, Brasil.  (Symposium of the Young Penalist on "Regulating Mismanagement in the Corporate Field: The Role of Criminal Law and the Financial Crisis). São Paulo, Brasil, Agosto, 2014.

[6]  Baigún, David. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (Ensayo de un nuevo modelo teórico). Depalma, Buenos Aires, 2000. Baigún ha sido un gran jurista argentino, conocido en todo el mundo, y desde mucho tiempo miembro y presidente del grupo argentino de la AIDP. Falleció a comienzos de octubre de 2015, y por este medio le rindo homenaje. 

[7] Sistema completo del Código Penal Español.

Artículo 30.

1. En los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente.

2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:

1.º Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.

2.º Los directores de la publicación o programa en que se difunda.

3.º Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.

4.º Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior.

Artículo 31. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre.

Artículo 31 bis.

1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.

b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:

1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;

2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;

3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y

4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.

3. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada.

4. Si el delito fuera cometido por las personas indicadas en la letra b) del apartado 1, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En este caso resultará igualmente aplicable la atenuación prevista en el párrafo segundo del apartado 2 de este artículo.

5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1.ª del apartado 2 y el apartado anterior deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.

3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.

4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.

5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos.

2. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente.

Artículo 31 quater.

1. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, las siguientes actividades:

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.

b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.

c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.

d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

Artículo 31 quinquies.

       1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.

[8] Gómez Martín, Víctor. Penas para personas jurídicas: ¿Ovejas con piel de lobo? En AA.VV. Responsabilidad Penal de las Empresas y Compliance Program. ARA Editores- Ediciones Olejnik. Lima, 2016, p. 15 y ss. 

[9] Gómez Martín, ob. cit., pág. 25.

[10] Con citas de Gómez Tomillo, Mir Puig, Robles Planas, Silva Sánchez y otros.

[11] Con cita de Pastor Muñoz.

[12] Con cita de Silva Sánchez y Robles Planas.

[13] Ejemplo: art. 876 1) inc. “c” en consonancia con el 1026 inc. “b” del Código Aduanero de la Argentina, que prevé una multa de 4 a 20 veces el valor en plaza de la mercadería objeto del delito que se impondrá en forma solidaria, que se encarga de aplicar la aduana y no el juez penal.

[14] Código Civil Argentino. Art. 43. No se puede ejercer contra las personas jurídicas, acciones criminales o civiles por indemnización de daños, aunque sus miembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen cometido delitos que redunden en beneficio de ellas (Según ley 17.711, de 1968).

Texto original: Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el Título: "De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos". (Ley 340 de 1869).

Nota al texto original: Artículo 43. La cuestión de si las personas jurídicas pueden o no cometer delitos y sufrir penas, ha sido vivamente controvertida. Puede verse sobre la materia a SAVIGNY, t. 2, desde la p. 310. Para nosotros, el artículo del proyecto tiene fundamentos incontestables.

El derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente. La persona jurídica está privada de este carácter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho criminal. La realidad de su existencia se funda sobre las determinaciones de un cierto número de representantes, que en virtud de una ficción, son considerados como sus determinaciones propias. Semejante representación, que excluye la voluntad propiamente dicha, puede tener sus efectos en el derecho civil, pero jamás en el criminal.

La capacidad de las personas jurídicas de poder ser demandadas, no implica una contradicción, aunque toda acción supone la violación de un derecho. Esta especie de violación del derecho tiene una naturaleza puramente material: ella no interesa la conciencia en el mayor número de casos. Las acciones del derecho civil son destinadas a conservar o a restablecer los verdaderos límites de las relaciones individuales del derecho. Teniendo pues las personas jurídicas la capacidad de la propiedad, esta necesidad, la de las acciones civiles, existe respecto de ellas como respecto de las personas naturales. No hay, por lo tanto, inconsecuencia, en decir, que la persona jurídica puede sufrir por un delito, y que no puede cometerlo. Desde que la propiedad existe, ella puede ser violada cualquiera que sea el propietario, un ser de una existencia ideal o un ser inteligente y libre.

Los delitos que pueden imputarse a las personas jurídicas han de ser siempre cometidos por sus miembros o por sus jefes, es decir, por personas naturales, importando poco que el interés de la corporación haya servido de motivo o de fin al delito. Si pues, un magistrado municipal, por un celo mal entendido, comete un fraude con el fin de enriquecer la caja municipal, no deja de ser por eso el único culpable. Castigar la persona jurídica, como culpable de un delito, sería violar el gran principio del derecho criminal que exige la identidad del delincuente y del condenado.

Los que creen que los delitos pueden ser imputables a las personas jurídicas, les atribuyen una capacidad de poder que realmente no tienen. La capacidad no excede del objeto de su institución, que es el de hacerle participar del derecho a los bienes. Para esto, la capacidad de los contratos es indispensable. Si las personas jurídicas tuvieran la capacidad absoluta de derecho y la de voluntad, serían igualmente capaces de relaciones de familia. Los impúberes y los dementes tienen, como las personas jurídicas, la capacidad de derecho sin la capacidad natural de obrar. Para los unos y para los otros, hay los mismos motivos de dar a esta voluntad ficticia una extensión ilimitada, y desde entonces se podría castigar en la persona del pupilo, el delito del tutor, si él comete como tutor un robo o un fraude en el interés de su pupilo. Los casos que se citan de justos castigos a ciudades, municipalidades, etc., han sido o actos del derecho de la guerra, o medidas políticas que nunca se hubieran sancionado por el Poder Judicial, pues en ellas siempre resultaban castigados muchos inocentes. El error del argumento nace de que regularmente los actos del mayor número de los ciudadanos de una ciudad, o de los miembros de una corporación, pasan por ser actos de la ciudad o de la corporación confundiendo así la corporación con sus miembros. Por otra parte, todo delito implica dolo o culpa, y, por lo tanto, la voluntad de cometerlo y la responsabilidad consiguiente. Desde entonces el dolo podría imputarse tanto a las personas jurídicas, como a los impúberes o dementes.

Al lado de la obligación que produce un delito, nace otra del todo diferente, obligatio ex re ex eo, quod aliquem pervenit que se aplica a las personas jurídicas, como a los dementes o a los impúberes. Si, pues, el jefe de una corporación comete fraude en el ejercicio de sus funciones, él sólo es responsable por el dolo; pero la caja de la corporación debe restituir la suma con que el fraude la hubiera enriquecido. Es preciso no decir lo mismo de las multas que pueden imponerse en un proceso, las cuales no son verdaderas penas, sino gastos, partes esenciales del mecanismo de los procedimientos judiciales. Las personas jurídicas deben someterse a esas multas, si quieren participar de los beneficios de un proceso.
Pasando a las disposiciones del derecho sobre la materia, podemos decir que muchas leyes de los Códigos romanos confirman plenamente la doctrina que hemos expuesto. Un texto dice expresamente, que la acción de dolo no puede intentarse contra una municipalidad, porque ella, por su naturaleza, es incapaz de dolo; pero que si se ha enriquecido por el fraude de un administrador, debe restituir la suma de que hubiese aprovechado (L. 15 § 1, Dig. "De dolo").

El poseedor de un inmueble, desposeído violentamente a nombre de una municipalidad, obtiene contra ella el interdicto de "vi" si ella detiene todo o parte del inmueble. "Si vi me dejeccerit quis nomine municipium, in municipes mihi interdictum reddendum. Pomponius ait, si quid ad eos pervenit". (L. 4, Dig. "De vi"). La expresión "municipes" designa siempre la corporación misma. Muchas otras leyes pudiéramos citar que disponen lo mismo.

[15] Código Penal Argentino. TITULO XIII. 

DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONOMICO Y FINANCIERO

(Según art. 4º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011)

ARTICULO 303.-

1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.

2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos:

a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;

b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial.

3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

5) Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.

(Artículo incorporado por art. 5º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011)

ARTICULO 304. - Cuando los hechos delictivos previstos en el artículo precedente hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se impondrán a la entidad las siguientes sanciones conjunta o alternativamente:

1. Multa de dos (2) a diez (10) veces el valor de los bienes objeto del delito.

2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años.

3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez (10) años.

4. Cancelación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.

5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere.

6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Para graduar estas sanciones, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica.

Cuando fuere indispensable mantener la continuidad operativa de la entidad, o de una obra, o de un servicio en particular, no serán aplicables las sanciones previstas por el inciso 2 y el inciso 4.

(El subrayado me pertenece)

(Artículo incorporado por art. 5º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011)

ARTICULO 305. - El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes.

En operaciones de lavado de activos, serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen, o del hecho material al que estuvieren vinculados, y el imputado no pudiere ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga, prescripción o cualquier otro motivo de suspensión o extinción de la acción penal, o cuando el imputado hubiere reconocido la procedencia o uso ilícito de los bienes.

Los activos que fueren decomisados serán destinados a reparar el daño causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado. Sólo para cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes un destino específico.

Todo reclamo o litigio sobre el origen, naturaleza o propiedad de los bienes se realizará a través de una acción administrativa o civil de restitución. Cuando el bien hubiere sido subastado sólo se podrá reclamar su valor monetario.

(Artículo incorporado por art. 5º de la Ley Nº 26.683 B.O. 21/06/2011)

ARTICULO 306.- 

1. Será reprimido con prisión de cinco (5) a quince (15) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que directa o indirectamente recolectare o proveyere bienes o dinero, con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte:

a) Para financiar la comisión de un delito con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies;

b) Por una organización que cometa o intente cometer delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies;

c) Por un individuo que cometa, intente cometer o participe de cualquier modo en la comisión de delitos con la finalidad establecida en el artículo 41 quinquies.

2. Las penas establecidas se aplicarán independientemente del acaecimiento del delito al que se destinara el financiamiento y, si éste se cometiere, aún si los bienes o el dinero no fueran utilizados para su comisión.

3. Si la escala penal prevista para el delito que se financia o pretende financiar fuera menor que la establecida en este artículo, se aplicará al caso la escala penal del delito que se trate.

4. Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal que se pretende financiar tuviere lugar fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, o cuando en el caso del inciso b) y c) la organización o el individuo se encontraren fuera del territorio nacional, en tanto el hecho también hubiera estado sancionado con pena en la jurisdicción competente para su juzgamiento.

(Artículo incorporado por art. 5° de la Ley N° 26.734 B.O. 28/12/2011)

ARTICULO 307.- Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa equivalente al monto de la operación, e inhabilitación especial de hasta cinco (5) años, el director, miembro de órgano de fiscalización, accionista, representante de accionista y todo el que por su trabajo, profesión o función dentro de una sociedad emisora, por sí o por persona interpuesta, suministrare o utilizare información privilegiada a la que hubiera tenido acceso en ocasión de su actividad, para la negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables.

(Artículo incorporado por art. 3° de la Ley N° 26.733 B.O. 28/12/2011) (Artículo 306 renumerado como artículo 307 por art. 1° del Decreto N° 169/2012 B.O. 06/02/2012)

ARTICULO 308.- El mínimo de la pena prevista en el artículo anterior se elevará a dos (2) años de prisión y el máximo a seis (6) años de prisión, cuando:

a) Los autores del delito utilizaren o suministraren información privilegiada de manera habitual;

b) El uso o suministro de información privilegiada diera lugar a la obtención de un beneficio o evitara un perjuicio económico, para sí o para terceros. 

El máximo de la pena prevista se elevará a ocho (8) años de prisión cuando:

c) El uso o suministro de información privilegiada causare un grave perjuicio en el mercado de valores;

d) El delito fuere cometido por un director, miembro del órgano de fiscalización, funcionario o empleado de una entidad autorregulada o de sociedades calificadoras de riesgo, o ejerciera profesión de las que requieren habilitación o matrícula, o un funcionario público. En estos casos, se impondrá además pena de inhabilitación especial de hasta ocho (8) años.

(Artículo incorporado por art. 4° de la Ley N° 26.733 B.O. 28/12/2011) (Artículo 307 renumerado como artículo 308 por art. 2° del Decreto N° 169/2012 B.O. 06/02/2012)

ARTICULO 309.-

1. Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa equivalente al monto de la operación e inhabilitación de hasta cinco (5) años, el que: 

a) Realizare transacciones u operaciones que hicieren subir, mantener o bajar el precio de valores negociables u otros instrumentos financieros, valiéndose de noticias falsas, negociaciones fingidas, reunión o coalición entre los principales tenedores de la especie, con el fin de producir la apariencia de mayor liquidez o de negociarla a un determinado precio;

b) Ofreciere valores negociables o instrumentos financieros, disimulando u ocultando hechos o circunstancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas. 

2. Será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años, cuando el representante, administrador o fiscalizador de una sociedad comercial de las que tienen obligación de establecer órganos de fiscalización privada, informare a los socios o accionistas ocultando o falseando hechos importantes para apreciar la situación económica de la empresa o que en los balances, memorias u otros documentos de contabilidad, consignare datos falsos o incompletos.

(Artículo incorporado por art. 5° de la Ley N° 26.733 B.O. 28/12/2011) (Artículo 308 renumerado como artículo 309 por art. 3° del Decreto N° 169/2012 B.O. 06/02/2012)

ARTICULO 310.- Será reprimido con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a ocho (8) veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación especial hasta seis (6) años, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la autoridad de supervisión competente.

En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público en el mercado de valores o prestare servicios de intermediación para la adquisición de valores negociables, cuando no contare con la correspondiente autorización emitida por la autoridad competente. 

El monto mínimo de la pena se elevará a dos (2) años cuando se hubieran utilizado publicaciones periodísticas, transmisiones radiales o de televisión, internet, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión masiva.

(Artículo incorporado por art. 6° de la Ley N° 26.733 B.O. 28/12/2011) (Artículo 309 renumerado como artículo 310 por art. 4° del Decreto N° 169/2012 B.O. 06/02/2012)

ARTICULO 311.- Serán reprimidos con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a seis (6) veces el valor de las operaciones e inhabilitación de hasta seis (6) años, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores que insertando datos falsos o mencionando hechos inexistentes, documentaren contablemente una operación crediticia activa o pasiva o de negociación de valores negociables, con la intención de obtener un beneficio o causar un perjuicio, para sí o para terceros. 

En la misma pena incurrirá quién omitiere asentar o dejar debida constancia de alguna de las operaciones a las que alude el párrafo anterior.

(Artículo incorporado por art. 7° de la Ley N° 26.733 B.O. 28/12/2011) (Artículo 310 renumerado como artículo 311 por art. 5° del Decreto N° 169/2012 B.O. 06/02/2012)

ARTICULO 312.- Serán reprimidos con prisión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación de hasta seis (6) años, los empleados y funcionarios de instituciones financieras y de aquellas que operen en el mercado de valores que directa o indirectamente, y con independencia de los cargos e intereses fijados por la institución, reciban indebidamente dinero o algún otro beneficio económico, como condición para celebrar operaciones crediticias, financieras o bursátiles.

(Artículo incorporado por art. 8° de la Ley N° 26.733 B.O. 28/12/2011) (Artículo 311 renumerado como artículo 312 por art. 5° del Decreto N° 169/2012 B.O. 06/02/2012)

ARTICULO 313.- Cuando los hechos delictivos previstos en los artículos precedentes hubieren sido realizados en nombre, o con la intervención, o en beneficio de una persona de existencia ideal, se aplicarán las disposiciones previstas en el artículo 304 del Código Penal. 

Cuando se trate de personas jurídicas que hagan oferta pública de valores negociables, las sanciones deberán ser aplicadas cuidando de no perjudicar a los accionistas o titulares de los títulos respectivos a quienes no quepa atribuir responsabilidad en el hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al órgano de fiscalización de la sociedad.

Cuando la persona jurídica se encuentre concursada las sanciones no podrán aplicarse en detrimento de los derechos y privilegios de los acreedores por causa o título anterior al hecho delictivo. A ese fin deberá escucharse al síndico del concurso.

(El subrayado me pertenece)

(Incorporado por art. 9° de la Ley N° 26.733 B.O. 28/12/2011) 

(Artículo 312 renumerado como artículo 313 por art. 5° del Decreto N° 169/2012 B.O. 06/02/2012).

[16] Rotsch, Thomas. Ob. cit. en bibliografía.

[17] Lascurain Sánchez, Juan A. “Salvar al oficial Ryan”, Ob. Cit. p.333.

[18] Rotsch, Thomas. Criminal Compliance, Indret 1/2012, p.7.

[19] Gallego Soler, José. Criminal Complaince y Proceso Penal. Publicado en AA. VV. (dir. S. Mir, M. Corcoy, V. Gómez), Responsabilidad de la empresa y compliance, Buenos Aires – Montevideo (BdeF), 2014. pp. 198.

[20] Nieto Martín, Adán. Ob. cit. p. 27.

[21] Ob. cit., pág. 264, en la que coincide con Eusebio Gómez (la cita es del Tratado de Derecho Penal, Compañía Argentina de Editores, 1939, Tomo II, pág. 341).

[22] Art. 244 del Código Penal Argentino, vigente desde el 25-10-49 al 18-10-55, por ley 13.569, se establecía que: “...Cuando se utilice la imprenta para cometer desacato... será personalmente responsable el director del periódico en que apareciera la publicación o quien la editare, a menos que, indicado el autor por el imputado hasta tres días después de la fecha fijada para recibir la declaración indagatoria, aquél comparezca al juicio dentro de los cinco días posteriores y se declare autor de la publicación incriminada. Esta excepción no rige en el caso de que la ofensa haya sido proferida por otro anteriormente y se reproduzca en un impreso. El director o editor no será exonerado de responsabilidad si el que se presentare como autor, no poseyere, manifiestamente, aptitud para haber ejecutado el hecho, estuviere procesado o sufriendo pena privativa de libertad, se hallare ausente, desertare del juicio o fuere incapaz”.

[23] Se refiere al gobierno de Juan Domingo Perón. Recuérdese que Soler después fue Procurador General de la Nación durante el gobierno militar de la llamada “Revolución Libertadora” que lo derrocó en 1955, de modo que todos estos calificativos deben ser entendidos en dicho contexto histórico-político. 

[24] Batista González, María Paz. Medios de Comunicación y Responsabilidad Penal. Dykinson, Madrid, 1998, págs. 70 y ss.

[25] Vuelvo a transcribir el Art. 30 del Código Penal español: “1) En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. 2) Los autores a los que se refiere el art. 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:  1° Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2° Los directores de la publicación o programa en que se difunda. 3° Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4° Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. 3) Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior”.

[26] Ob. cit. pág. 97.

[27] Art. 57 Código Penal italiano: “Salva la responsabilitá dell’autore della pubblicazione e fuori dei cais di concorso, il direttore o il vice-direttore responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati (528, 565, 596bis, 683, 684, 685), é punito, a titolo di colpa, se un reato é commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non eccedente un terzo”.

Art. 57 bis.: “Nel caso di stampa non periodica, le disposizioni di cui al precedente articolo si applicano all’editore, se l’autore della pubblicazione, é ingnoto o non imputabile, ovvero allo stampatore, se l’editore non é indicato o non é imputabile”.  

[28] Ob. cit, pág. 102, en la que cita el "caso del aceite de colza" y a Bacigalupo, Principios... págs. 263/4.

[29] Ob. cit. pág. 103.

[30] Jakobs, Günther. El ocaso del dominio del hecho. Conferencia dictada en el Segundo Seminario Internacional de la Universidad Austral, el 22 de agosto de 2000; también, Derecho Penal, Parte General. Edit. Marcial Pons, Madrid, 1995 (traducción de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo), págs. 168 y ss, define la acción como causación del resultado individualmente evitable. Bacigalupo, Enrique, Principios de Derecho Penal, Akal, 1997, págs. 164 y ss., explica que en la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la posición de garante a todos los tipos penales, sean éstos omisivos o activos, especiales o comunes. Todos los delitos entendidos como la lesión de un deber de evitar. 

[31] Transformando dogmáticamente todos los delitos de comisión o activos, en delitos de omisión (impropia), sin previsión legal. Los intentos de positivizar esa equivalencia, para algunos autores totalmente inútiles, en las legislaciones de Alemania (parágrafo 11, CP), España (art. 13 CP), o Italia (art. 40 CP), entre otros.

[32] Zaffaroni, Eugenio Raúl. Las limitaciones a la libertad de prensa utilizando el poder punitvo formal en América Latina. En Justicia Penal y Libertad de Prensa. ILANUD, San José de Costa Rica,1993, Tomo II, págs. 19/21.

[33] Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, causa 3198 "Av. Contaminación Río Reconquista", Sec. Pen.1, Reg. 2631, resolución del 26 de agosto de 1992.

[34] García, Luis, Criminalidad de Empresa, edit. Ad-Hoc, Bs. As., 1990, pág. 35.

[35] García en la obra mencionada, cita el caso "Bührie" de la Corte Federal de la Confederación Suiza, de 1970, en que ciertos ejecutivos de una fábrica de maquinarias hicieron despachar mate­rial de guerra a siete estados que se encontraban afec­tados por un embargo de armas decretado por el parlamen­to, fraguándose las operaciones mediante la adquisición de certificados de destinos falsos de otros estados no embargados. En el juicio no pudo probarse ninguna cola­boración activa del único integrante del consejo de ad­ministración de la sociedad. Sí se probó que por lo me­nos tuvo conocimiento de los despachos de armas a uno de esos países y que no hizo nada para interrumpir sus entregas. La Corte Federal lo condenó como coautor por omisión impropia sobre la base de estos elementos: a) el rol predominante de Bührie como único miembro del consejo de administración; b) el interés que podía te­ner en las negociaciones prohibidas puesto que era titu­lar del 49% del capital accionario; c) que tuvo conoci­miento de las ventas que se estaban realizando, y d) su omisión culpable de cumplir con su deber e intervenir mediante un comportamiento adecuado que hubiera podido impedir la producción del resultado. La Corte Federal señaló que al violar ese deber debía ser penado como si hubiera cometido personalmente la acción prohibida.

Según García, desde el punto de vista objeti­vo se tuvo por acreditada la posición de garante de Bührie en la posición dominante en el establecimiento; su posición de garante respecto del cumplimiento del em­bargo de armas lo obligaba a impedir las operaciones, sin embargo, hizo algo distinto de lo jurídicamente de­bido; por otra parte habría podido evitar la realiza­ción de la conducta ilícita si hubiese obrado conforme al deber -la Corte no exigió una prueba de la causali­dad exacta, aludiendo a una evitabilidad con grado de probabilidad-. Desde el punto de vista subjetivo, valo­ró que él conocía su posición de garante y la situación típica, es decir, supo que estaba vendiendo armas en su empresa en contra de la prohibición parlamentaria, con lo cual quedaba integrado el aspecto intelectivo. La referencia al interés que pudo haber tenido en la operación parece confirmar la existencia de dolo como aprobación del re­sultado eventual (pag. 51/3).

[36] Estatuto de la Corte Penal Internacional

 Artículo 25 Responsabilidad penal individual 1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales. 2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto. 3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste o no penalmente responsable; b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa; c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión; d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se hará: i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen; e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación directa y pública a que se cometa; f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de otra forma que se consume no 16 podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo. 4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.

    Artículo 26 Exclusión de los menores de 18 años de la competencia de la Corte La Corte no será competente respecto de los que fueren menores de 18 años en el momento de la presunta comisión del crimen.

    Artículo 27 Improcedencia del cargo oficial 1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.

   Artículo 28 Responsabilidad de los jefes y otros superiores Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte: a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento. b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando: i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y 17 iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

   Artículo 29 Imprescriptibilidad Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.

   Artículo 30 Elemento de intencionalidad 1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen. 2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente quien: a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella; b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos. 3. A los efectos del presente artículo, por “conocimiento” se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras “a sabiendas” y “con conocimiento” se entenderán en el mismo sentido.

[37] Ambos, Kai. La parte general del derecho penal internacional. Duncker & Humbolt-Konrad Adenauer-Temis, Montevideo, 2004. Capítulo 9, págs. 295 y ss.

[38] Ver también los comentarios de Werle y Olásolo Alonso, obras citadas en la bibliografía.

[39] Comisión Internacional de Juristas. Complicidad de las Empresas y Responsabilidad Legal. (Volumen 2), “Derecho Penal y Crímenes Internacionales”. Ginebra, Suiza, 2008. Corporate Complicity & Legal Accountability. Volume 1 Facing the Facts and Charting a Legal Path and Volume 2 Criminal Law and International Crimes. Report of the International Commission of Jurist (ICJ) Expert Legal Panel on Corporate Complicity in International Crimes. Geneva (Ginebra), 2008. www.icj.org

[40] Palermo y Bermejo, ob. cit. en la bibliografía, acuden a la teoría de los delitos de infracción de un deber como base teórica de la intervención omisiva del Compliance Officer. Según aquella hay delitos en los que el autor no es caracterizado por el dominio del hecho, sino por la infracción de un deber positivo especial, en virtud del cual está obligado a mejorar el ámbito de organización de otra persona o de una institución estatal. Quien lesiona ese deber personalísimo (intraneus) es autor aunque carezca del dominio del hecho y aunque su aporte sea materialmente el de un mero partícipe. A su vez, quien carece de ese deber especial (extraneus) es partícipe aunque tenga el dominio del hecho. Es indiferente en estos delitos que la infracción de deber sea mediante acción u omisión.

A través de la no prevención de los delitos que se cometen en el ámbito de la empresa el Compliance Officer infringe el deber negativo de no dañar a otro, ya que las empresas tienen el deber de organizar un sistema de prevención de delitos mediante el control interno de la actuación de sus administradores y subordinados. El Compliance es un garante por asunción.

La imputación objetiva del comportamiento se debe a la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, es decir, en la infracción del deber negativo de no lesión. La función de la teoría de la I.O. no es determinar quién causó la lesión, sino establecer a quién de todos los intervinientes en el suceso lesivo le incumbe la evitación del daño. Admiten la participación imprudente del C.O. en el hecho doloso de algún integrante de la empresa.

[41] Baum, Dan, Legalize It All, How to win the war on drugs, en el Harper’s Magazine, de 12 septiembre de 2016, en internet: http://harpers.org/archive/2016/04/legalize-it-all/

 Aquí la famosa conversación entre el periodista Baum y Ehrlichman: En ese entonces yo estaba escribiendo sobre la política de la prohibición de las drogas. Le empecé a preguntar a Ehrlichman una serie de sinceras y nerviosas preguntas que él impacientemente no contestó. "¿Quieres saber realmente de qué se trata todo esto?", me dijo con la franqueza de un hombre que, después del oprobio público y una temporada en una prisión federal, tiene poco que proteger. "La campaña de Nixon de 1968, y la Casa Blanca de Nixon, tenían dos enemigos: la izquierda antiguerra y los negros. ¿Entiendes lo que te digo? Sabíamos que no podíamos hacerlos ilegales por ser negros o estar en contra de la guerra, pero al hacer que el público asociara a los negros con la heroína y a los hippies con la marihuana, y luego criminalizar ambas sustancias fuertemente, podíamos fragmentar sus comunidades. Podríamos arrestar a sus líderes, redar sus casas, disgregar sus reuniones y vilipendiarlos todas las noches en las noticias. ¿Sabíamos que estábamos mintiendo sobre las drogas? Claro que sí".

[42] Nissen, Ricardo. Artículo citado en la bibligrafía.

[43] Olasolo Alonso, Héctor (Editor) y colaboradores. Derecho Internacional Penal y Humanitario. Capítulo X Criminalidad Empresarial y Derecho Penal: La Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas en el Marco de la Globalización y los Llamados Programas de Cumplimiento Efectivo (escrito por Julio Ballesteros Sánchez) Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.