EL TIPO SUBJETIVO EN CAUSAS EXCLUYENTES DE LA
ANTIJURIDICIDAD
(Disvalor de acción vs. disvalor de
resultado, “episodio” II).
por Luis Federico Gargiulo
ÍNDICE
1.- INTRODUCCIÓN.
I.a.- Liminar (breve reflexión sobre el papel actual de
la dogmática penal). Pág. 2.
I.b.- Presentación de la cuestión medular. Pág. 5.
II.-TESIS OBJETIVA.-
II.a.-Origen de la cuestión. Pág. 8.
II.b. Derecho comparado.-
II.b.1. Código Penal Español de 1995.- Pág. 10.
II.b.2.- Artículo
59 del código penal Italiano.- Pág. 11.
II.c.- Doctrina nacional.-
II.c.1.- La postura de Carlos Santiago Nino.- Pág. 12.
II.c.2.- La postura de Zaffaroni; Alagia; y Slokar.- Pág.
13.
II.c.3.- La postura de Maximiliano Rusconi.- Pág. 14.
III.-FUNDAMENTO DE LA TESIS SUBJETIVA.-
III.a.-La inexorable presencia de un disvalor de acción.-
Pág. 16.
III.b.-El carácter imperativo de las normas.- Pág. 17.
III.c.- Diferentes posturas para resolver supuestos de
ausencia del tipo subjetivo para la exclusión del injusto penal.-
III.c.1.- Solución de la tentativa inidónea.- Pág. 20.
III.c.2.- Solución de la consumación.- Pág. 21.
IV.- CONCLUSIÓN PERSONAL.- Pág. 21.
BIBLIOGRAFÍA.- Pág. 23.
1.- INTRODUCCIÓN.
I.a.- Liminar (breve reflexión sobre el papel actual de
la dogmática penal).
Toda labor que lleve consigo pretensiones de aggiornarse
sobre el contenido de las diversas discusiones que se despliegan en rededor del
cuasi inagotable glosario temático que conforma la ciencia del derecho penal,
no podrá dejar de apreciar que sobre dicha discusión –o dentro de la misma- se
hace presente la constante y recurrente mención a la Crisis que, en los últimos decenios, mantiene “cautiva” –o al menos
eso pareciera- a esta materia en su conjunto.
Si por crisis entendemos
la disolución de un paradigma, su cambio de cauce hacia un rumbo
incierto, o carente de experimentación suficiente para erigirse como el nuevo
modelo a seguir[1],
no es de extrañarse que los postulados axiológicos que “gobernaban” el rumbo de nuestra materia
de estudio hoy se estén viendo desplazados,
emergiendo una nueva camada de pretensos dogmas que se ven llamados a
cumplimentar, lo que otrora fuera, un terreno sólido e inexpugnable.
En definitiva, la doctrina más autorizada estima que nos
hayamos inmersos en medio de una mutación de las bases legitimadoras del
derecho penal, o, como tiene dicho el Profesor Guillermo Yacobucci una completa
falta de certeza acerca de las mismas,[2]
siendo la dogmática actual, ya no un escenario de discusión de propuestas
académicas, sino antes bien, un terreno farragoso que se ha ido nutriendo de
cales provenientes de diversas canteras.
Vale con esto decir, que aquella línea científica que
preconizaba la escuela de Frankfurt, la cual tomó como luminaria de sus
ejes académicos lo que fuera plasmado
por el maestro Anselm Von Feurbach
precursor de la necesidad –para que una conducta fuera penalmente
relevante- de su trascendencia a intereses de otras personas –prescindiendo de
valoraciones éticas y/o morales-, es decir, sólo interesaba aplicar una sanción
punitiva si se lesionan Bienes Jurídicos[3].
A esto último, el catedrático alemán Winfried Hassemer
preocupado por la falta de interés sobre la realidad empírica de la sociedad
que reinaba en los ámbitos doctrinarios donde se gestaban los distintos
debates, decidió que ya era tiempo de que la dogmática penal se imbricara de
los aconteceres fenomenológicos del delito, reclamando al legislador que no
toda lesión de un interés humano exige una reacción mediante el derecho penal,
sino tan sólo aquella cuyas
consecuencias exorbiten el conflicto entre la víctima del delito –su perjuicio
particular- y el autor del mismo, siendo preciso que sus efectos se proyecten
hacia el seno de la sociedad[4].
De lo sostenido por los mentados profesores Alemanes, se
infiere que a mediados del siglo pasado el ejercicio del poder penal por parte
del estado se hallaba en una paulatina retracción. ¿Qué fue entonces lo que dio
el punta pie inicial para llegar al estado actual que trasunta la discusión
acerca de sus fines?
Ultrich Beck parece haber dado en la tecla –al menos en
teoría- al sostener que desde un tiempo a esta parte vivimos en una Sociedad de Riesgos, donde las nuevas
tecnologías, las guerras, el sistema económico/financiero, etc, han dado lugar
a diversas formas de conflictividad social inexistentes a mediados del siglo XX[5],
por caso: falencias en las unidades básicas de contención social; modelos
económicos con una marcada ausencia de un estado de bienestar –prestación
insuficiente de los servicios de salud, educación, seguridad social, etc-;
nuevos paradigmas productivos que afectan a bienes difusos –medio ambiente;
orden económico y financiero-.
Más allá del carácter meramente enumerativo de las
cuestiones en referencia, no podemos soslayar que esa condición de “Ultima Ratio” históricamente ostentada
por el ius puniendi, que parecía inamovible, al final cedió, siendo la propia
sociedad quien buscó en él un “manto sanador” para todas sus letanías,
comenzado así un periodo de “inflación” punitiva, cristalizado en la
sistemática tipificación de conductas “a la carta”, es decir a instancias de la
opinión pública[6],
y con un gran rédito para el poder político de turno que se haga eco de la
misma.
Todo este derrotero
parece tener como resultado una ciencia penal –o sistema penal sería más
acertado- permeable a los conflictos que las demás disciplinas sociales no
logran resolver –v.gr: salud; empleo; educación; cohesión familiar-, exhibiendo
–sin grandes tapujos- las señas que históricamente definían a esta rama del
derecho un franco deterioro. Hoy, esta petición expansiva a la cual está
sometido el derecho penal, contiene el deseo de que el mismo –a través de
alguna especie de alquimia jurídica- represente la herramienta para enfrentar
con éxito y expeditivamente la misión de lucha contra la criminalidad en
cantidad y dañosidad[7].
Y en la búsqueda de esta falaz empresa, es que el derecho
penal yo no se centra en lo que en otros
tiempos fuera su fundamento esencial –protección selectiva de bienes
jurídicos-, dando paso a la tarea –simbólica para algunos- de “poner a buen
resguardo” ciertas funciones y modos de
organización en los cuales el consenso social ha puesto su interés [8],
sin considerar si es menester de la reacción estatal más cruenta la
solución de tal conflicto, o, sería más
razonable –entendiendo por tal, una solución que aporte menos gravamen que el
conflicto per se- que fuera otra área de la ciencia la que sea convocada a
resolverlo.
En aditamento a este cambio de paradigma científico, se
puede también avizorar el surgimiento de una nueva técnica legislativa, que
haciendo gala de su demarcada sensibilidad -a propósito de la “sociedad de
riesgos”- ha venido a postular que la legislación penal debe adelantarse a la lesión de los bienes
que pretende proteger, pasando del clásico modelo de tipo penal de lesión, para
adoptar formas denominadas como de peligro
abstracto, debiendo disponer el ordenamiento jurídico de un dispositivo
sancionatorio para cada conducta que haya rebasado el Riesgo Socialmente Permitido,[9]siendo
esta la génesis de un esquema de
obligaciones y/o deberes como nuevo
objeto de protección.
Dicho de otra forma, nuestra ciencia ya no se centra
únicamente en vincular, mediante un instrumento conceptual y sistemático
–teoría del delito-[10],
la ley a una conducta humana
empíricamente verificada, sino antes bien, pareciera que la dogmática de
estos tiempos que corren -en función de
todo lo fuera materia de esta sucinta exposición liminar- va direccionada hacia
una normativización de aquellos conceptos que componen el sistema del injusto
punible, lo cual es inmejorablemente expuesto por el pre citado profesor
Yacobucci: “…Esto quiere decir que su
contenido o significado ya no depende de aspectos naturales sino de las
finalidades que se les asignan…”[11].
Esta somera descripción del estado actual de lo que aquí
he denominado crisis del derecho penal –meritoria de un trabajo detallado e in
extenso- representa el marco que alberga las diferentes posturas que serán
expuestas en referencia al objeto del presente trabajo, sin perder de vista,
que más allá de los disimiles ropajes que han revestido a los consecuentes
procesos de “conflicto/emergencia” habidos por nuestra ciencia, el núcleo de la
pulsión siempre permanece: la constante disputa en la construcción de una
sociedad con mayores espacios de libertad, en contraposición a su antagónica
menos tolerante, y más restrictiva de la misma.
I.b.- Presentación de la cuestión medular.
A diferencia de la problemática expuesta en el punto que
antecede, la discusión referida a la presencia de elementos subjetivos en el
injusto penal, más precisamente en la fundamentación del mismo –tipicidad-
quedó, sin lugar a dudas, zanjada a partir de la irrupción de la teoría de la acción final.
Hasta entonces, mediados del siglo XX, el concepto de
acción representaba un mero acontecer causal en el mundo exterior, sin tomar en
consideración la esfera volitiva del autor[12],
o sea, toda modificación material, por insignificante que sea, perceptible por
los sentidos[13].
La respuesta contra el mentado concepto de acción, surgió
como la culminación de los diversos estudios que venía realizando el profesor
de la escuela de Bonn Hans Welzel, quien postulaba que acción humana es siempre
ejercicio de actividad final, y que dicho carácter –finalidad- abreva en que el
hombre, gracias a su “saber” causal, es capaz de proponerse fines, y dirigir
toda su actividad conforme un plan[14].
Fue con fundamento en lo postulado por Welzel sobre la
acción humana, que la teoría del delito abandonó el modelo metodológico que
supiere tener como principales precursores a Liszt y Beling, trasladando el
elemento subjetivo –dolo o imprudencia- a la tipicidad, soterrando así para
siempre el concepto objetivo de ilícito penal, predominante hasta aquel entonces,
abriendo el camino al entonces novedoso modelo del injusto personal.
En síntesis, y en lo que aquí nos interesa, los
partidarios de la tesis del injusto personal, canalizaron su interés en la
defensa de un modelo de hecho punible que establecía que un resultado lesivo
será penalmente relevante, sólo para el caso de ser atribuible a una conducta
humana dirigida a la consecución del mismo [15],
plasmando para la posteridad un axioma, que, a día de hoy, sigue siendo un
punto de referencia para la dogmática de estos tiempos de “crisis”: “…El desvalor personal de la acción es el
desvalor general de todos los delitos en el derecho penal …El desvalor del
resultado puede faltar en el caso concreto sin que desaparezca el desvalor de
la acción…”[16]
Ahora bien, sin perjuicio que en la actualidad las directrices que propugnaba la obra
Welzeliana en su conjunto, paulatinamente fueron siendo rezagadas por la
doctrina más moderna, así las cosas, resulta innegable que el dolo, como elemento
configurador de la materia de prohibición, sigue allí donde el maestro de Bonn
supo sabiamente implantarlo –por caso, el tipo penal-.
Siguiendo este mismo orden, en el marco transformación
que atraviesa nuestra área de la ciencia jurídica -y que fuera materia
expositiva en el primer punto del presente trabajo monográfico- es dable
afirmar que: hoy asistimos a los más diversos debates sobre el contenido del
elemento subjetivo del Tipo Penal
En este tren, es
de mención obligada lo que sostienen aquellos seguidores del profesor Armin Kaufmann
quienes conciben un sistema del hecho punible cuyo núcleo esencial radica en el
disvalor de la acción[17],
tal es así, que proponen un adelantamiento del espacio consumativo al momento
de la tentativa acabada, prescindiendo –a los efectos de la consumación del
injusto- del acaecimiento de un resultado disvalioso para el bien jurídico
amparado por la norma.
Por último, cabe traer a colación, que en los últimos
años, ha tenido una fuerte impronta en nuestro medio todo cuanto
fuera aportado por el referente de la nueva escuela de Bonn Profesor
Günther Jakobs, aquél, desde su visión –el normativismo funcionalista- ya no
concibe la infracción a la norma como lesión o puesta en peligro de un interés
jurídicamente protegido, sino que para él, lo penalmente relevante será todo
comportamiento humano que incumpla los deberes propios de su rol social –esfera
de organización-, resultando imputables todos aquellos incumplimientos
normativos que impliquen el quiebre de expectativas sociales.
A estas alturas,
resulta inexorable no dejar de apreciar, que más allá de heterogeneidad de las
discusiones en referencia, ninguna de ella nos presenta –al menos por el
momento- al tipo penal vacuo de un elemento subjetivo, confirmando –si se
quiere- la “paternidad” que sobre el mismo se le puede prodigar al nombrado
profesor Welzel.
No obstante el insoslayable concordato doctrinario en
mención, se evidencia una demarcada pérdida de robustez por parte del mismo al
tiempo de arribar al segundo estrato analítico dispuesto para una conducta
típica –la antijuridicidad-, la misma cuestión, ya suscitada en el nivel
inicial de estudio, resulta -llegada
esta instancia- ser harina de otro costal.
Así, nos apostamos
frente a un punto donde la doctrina luce
dividida entre quienes entienden que
corresponde la presencia de un elemento subjetivo para que se configure una
causal de justificación, y aquellos que con acreditada la presencia de los
elementos objetivos que demanda el “permiso” la conducta típica no sería
meritoria de ser tildada de contraria al orden jurídico, resultando así,
irrelevante dicho escenario fáctico para el ejercicio del poder punitivo
estatal.
Este desacuerdo no resulta un dato menor al momento de
encarar el estudio de nuestra materia, ya que, como bien he señalado al
finalizar el sub-acápite introductorio, la denodada “emergencia” penal, gira en
torno a una disputa en pos de más o menos espacios para el ejercicio de la
libertad de los ciudadanos, resultando, según lo sostenido por Zaffaroni, el
nivel de la antijuridicidad un área de especial interés para la confirmación de
una regla garantizada por nuestra constitución nacional: la libertad para el
ejercicio de los derechos garantizados en la misma[18].
Del intelecto del mentado profesor se colige, que al ser
el espacio de prohibición una excepción –sujeta a los requisitos del principio
de legalidad-, no sería coherente requerir al sujeto un elemento subjetivo para
obrar inmerso en un cuadro de circunstancias permitidas –regla-, empero, otro
sector de la doctrina parece ser consecuente con lo que oportunamente fuera
dicho por Welzel, quien veía a la antijuridicidad como un juicio desvalorativo
de carácter objetivo con arreglo a un criterio general –ordenamiento jurídico-,
no obstante, el objeto de valoración se conformaba por una acción humana dotada
de componentes tanto objetivos como subjetivos[19].
Previo a adentrarme en la cuestión de fondo –necesidad de
un tipo subjetivo común a todas las causas de exclusión del injusto-, cabe
poner de manifiesto que tal como afirma Gonzalo D. Fernández, el tema objeto
del presente constituye la verdadera prueba de fuego de cualquier sistema
dogmático, dejando a la vista la coherencia
con la que se interpretan y aplican los diversos conceptos propios de la teoría
del delito[20].
Desde este punto de partida, serán expuestas, en un
primer orden, las denominadas tesis objetivas –no requieren la presencia de un
factor anímico común a las causales de justificación-, para luego pasar a
detallar las diversas líneas de pensamiento que preconizan la necesaria
presencia de un elemento subjetivo en la confirmación del injusto..
No resulta de sustancial importancia –en esta ocasión- la
realización de una interpretación en clave dogmática de la relación que vincula
–en el marco de una acción típica, y, a priori en presencia de los supuestos
objetivos de una causal de justificación- al agresor con el agredido, cometido
que exorbita la presente exposición, y que fuera acabadamente tratado por el
Dr. Omar Palermo en su tesis doctoral[21],
antes bien y tal como se infiere del título del presente trabajo, me limitaré a
mencionar los diversos postulados que justifican la necesidad de un elemento
subjetivo en el agente para que opere la
exclusión del injusto penal, como asimismo, cuáles son las diversas soluciones
llamadas a resolver la variada casuística donde se aprecia la ausencia de un
aspecto interno por parte del sujeto en el segundo nivel de análisis del
sistema del injusto punible, v.gr: se lo considera un injusto consumado; se le
aplica un trato análogo a la tentativa; o simplemente se reduce el grado de
disvalor del injusto –menor reprochabilidad-.
II.-TESIS OBJETIVA.-
II.a.-Origen de la cuestión.
La antijuridiciad como categoría analítica independiente
de la culpabilidad fue introducida en nuestra ciencia del derecho por el
jurista Alemán Rudolf Von Ihering, dicha diferenciación categorial fue
trasladada al terreno del derecho penal de la mano de Liszt, previo a ello –al
planteo de Ihering-, las causas de justificación eran examinadas como supuestos
generales de exclusión de la responsabilidad por el injusto, predominando una
concepción que consideraba a la antijuridicidad como sinónimo o esencia del
delito[22].
No resulta un dato circunstancial que un civilista
–Ihering- a fines del siglo XIX preconizara un modelo de anitjuridicidad
–separando dicha categoría de la culpabilidad- vacio de todo contenido
subjetivo, ello guardaba correlato con la gran transformación social consecuencia
de la revolución industrial, que fuera pilar de un desarrollo tecnológico
inusitado hasta entonces, pero asimismo, símbolo de un aumento de riesgo para
el hombre como consecuencia de las novedosas actividades productivas.
Así, buscando una solución que brindara protección
jurídica a toda esta “inseguridad” material, el derecho privado usando las
herramientas dogmáticas de la época –como lo propugnado por Ihering- dio luz a
la teoría de la responsabilidad objetiva, que se sintetiza en que todo titular
de una fuente de riesgo, es responsable por los daños ocasionador por la misma,
sin observaciones de tipo subjetivo –por caso: dolo y/o culpa-.
Ahora bien, como expusiera con anterioridad, la doctrina
penal se hizo eco de esta modalidad de ilicitud ius privatista, dando paso al
surgimiento de la doctrina causal de la acción, un esquema binario donde todos
los componentes objetivos –externos- de la misma se colocan dentro del injusto
–tipo y antijuridicidad-, y todo lo subjetivo queda sistemáticamente desplazo a
la culpabilidad[23].
Huelga decir, que el anclaje de una teoría configurada
para brindar soluciones a la conflictividad que era materia de regulación por
parte del derecho privado, no tardó en evidenciar una serie de “imprecisiones”
sistemáticas a la hora de resolver
cuestiones muy puntuales v.gr: delitos imprudentes; error de
prohibición; tentativa; etc.
Sentado todo cuanto precede, se puede afirmar que la
tesis objetiva sobre la necesidad de un elemento subjetivo común a la causales
de justificación lleva sustrato en que la teoría causal de la acción entendía
que la norma sólo era una referencia valorativa, de ahí que para su violación
bastara la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, pasando el carácter
determinante de la misma a tener su ubicación dentro del juicio de culpabilidad[24]
De acuerdo con el esquema dogmático de la mentada
doctrina clásica de la acción humana, todo lo objetivo del hecho se coloca en
el injusto, y todo lo subjetivo para a ser objeto de análisis en la
culpabilidad[25],
no dejando dudas de la inexistencia de elementos “internos” tanto en el tipo
como –y en lo que aquí más nos atañe- en la antijuriicidad.
En este orden, y siempre dentro del marco del causalismo
clásico, el segundo nivel analítico de la conducta humana, implicaría la
contradicción de la misma –siempre y cuando resultare tipificada- con el resto
del ordenamiento jurídico, el cual no dispone de ningún supuesto de
autorización para la realización de la acciòn, debiendo, llegado un caso
concreto ante la jurisdicción, abstenerse de examinar los conocimientos o
intenciones del autor, limitándose a verificar la concurrencia de los
presupuestos objetivos de la eximente.[26]
Resulta de meridiana claridad lo dicho por el Dr.de la
Fuente en su tesis doctoral sobre esta materia: “Desde ese punto de vista, el objeto de valoración jurídica es la
conducta externa del individuo, no su postura interna, sus impulsos y hechos,
sus sentidos, usos y costumbres. Porque sólo por los hechos se agreden las
normas jurídicas, se altera el orden jurídico y no por el pensamiento y la
voluntad”[27]
Siguiendo esta línea de componente objetivista sobre las
causales de justificación, ya en referencia directa a la legítima defensa, el
profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba –citado por de la Fuente- entiende que
desde un prisma que contemple a la justificante en mención en su calidad de
sustitución de la defensa pública del derecho, el sujeto que la ejerza se
deberá encontrarse dotado por las mismas atribuciones, alcances y facultades
con las que obraría el estado –a través de sus representantes-, no siendo
–siempre a criterio del mentado autor- exigible a éstos ni el conocimiento ni
el propósito de obrar conforme a derecho, deviniendo indiferente el móvil que
los guíe, siempre en el supuesto de que realicen objetiva y fielmente la
función que les incumbe[28]
Presentados los fundamentos históricos de la tesis
objetiva, resulta sobreabundante aclarar que los mismos componen una ecuación
cuyos factores no son compatibles con la “aritmética” propia de una concepción
personal del injusto penal, y mucho menos si le asignamos a la norma una
teleología dual (valorativa/preceptiva).
Empero, a continuación, se expondrán diversas posturas
que defienden –desde diversas visiones de la teoría del delito- un concepto
objetivo de la antijuridicidad, sin dejar de reconocer los postulados propios
de la doctrina del injusto personal, entendiendo que este grupo de autores
busca ante todo arribar a soluciones normativas, que delineen un escenario más
acotado para la intervención estatal.
II.b. Derecho comparado.-
II.b.1. Código Penal Español de 1995.-
En el seno de la
doctrina clásica del país ibérico es destacable la adhesión que tuvo la tesis
objetiva, no obstante que sus principales voces hicieran reservas interpretativas
de tipo relativista, lo cual implica un reconocimiento de un elemento subjetivo
dentro de las causas de justificación, en tanto y en cuanto, el legislador así
lo disponga expresamente[29]para
cada tipo permisivo en particular.
Claro ejemplo de dicha línea argumentativa luce
respaldado por la obra del profesor Sainz Cantero quien se declara partidario
de este esquema regla-excepción, remitiendo a la redacción particular de cada
supuesto de exclusión del injusto[30].
Más cercano en el tiempo, y a la vez también conteste con esta visión
relativista de la antijuridicidad, Carbonell Mateu se atiene a la específica
exigencia legal del tipo permisivo, declamando que ínsitos en la redacción de
las causas de justificación podemos hallarnos en presencia de eventuales
elementos subjetivos[31],
cuya apreciación excluye la ilicitud de la conducta.
Dentro de la doctrina española más moderna, siguiendo la
tradición germana –a la que oportunamente haré referencia- ha tornado su apoyo
hacia una concepción netamente subjetiva
de la exclusión del injusto, el profesor
Gimbernat Ordeig, quien estima que, para que sujeto quede exento de
responsabilidad, debe haber obrado con plena consciencia de la presencia de los
supuestos objetivos que autorizan su accionar antinormativo[32].
Ahora bien, sin perjuicio de lo precitado, hay autores
que, aún en defensa de la simbiosis existente entre el injusto personal y la
presencia de un elemento “interno” dentro de la antiuridicidad –entre ellos
Suarez Montes-, empero, a su criterio, la nueva redacción del código penal
español –año 1995-, vino a re-editar una concepción objetiva del injusto, todo
ello en virtud de que –conforme el cuerpo legal en referencia- la tentativa
inidónea deja de ser una hecho punible[33],
dejando bien en claro que para el castigo de una conducta no era ya suficiente
la exteriorización de una resolución volitiva en desacuerdo con el sentido de
la norma.
En adhesión a esta postura interpretativa de la reforma
del año 1995, el profesor Sanz Morán, que previo a la misma encontraba como
fundamento para imponer una pena a quien cometiera una acción típica, en
desconocimiento de que obraba en el marco de la configuración de una causa de
justificación, el castigo de la tentativa inidónea, dicho lo cual, la elección
por parte del legislador español de la no punibilidad de la figura en mención,
deja vacía de contenido la teoría defendida por el mentado jurista español.[34]
Como se colige de lo expuesto en los párrafos que preceden,
sendos juristas propugnaban como razón fundamental para castigar la falta de un
elemento subjetivo en las causas de exclusión del injusto, la punibilidad de la
tentativa inidónea –la sola exteriorización de una voluntad no acorde al
sentido normativo-, como veremos más adelante, ésta, es sólo una de las
diversas posturas de las que hacen uno los “subjetivistas” para explicar la
etiología su razonamiento.
II.b.2.- Artículo
59 del código penal Italiano.-
Una disposición normativa que, sin lugar a dudas,
viabiliza toda la eficacia y extensión de las causales de justificación sin
necesidad de un elemento subjetivo, encuentra su paradigma en lo preceptuado
por el Art. 59 del código penal Italiano de 1931 el cual dispone: “Salvo que la ley disponga de otro modo,
circunstancias que agravan o bien atenúan o excluyen la pena son valoradas,
respectivamente, a cargo o a favor del agente, aunque él no las conozca, o por
error las crea inexistentes”[35].
La transcripción efectuada ut-supra no sólo contempla el
hipotético caso de actuación por parte del agente en desconocimiento de las
circunstancias fácticas que asisten a su “hacer causal”, sino también, el
supuesto denominado –por quienes sostienen la teoría estricta de la [36]culpabilidad-
de error de prohibición indirecto.
Gran parte de la doctrina más autorizada de aquel país
europeo, con fundamento en su postura del valor prevalentemente objetivo que se
le debe atribuir a la antijuridicidad dentro del ordenamiento jurídico,
defiende sin hesitaciones una interpretación unívoca del art. 59 del código
penal Italiano.
Dentro de esta línea de pensamiento se enrolan juristas
como Cavallo y Bettiol, quienes conceptúan las justificantes como causas
objetivas de exclusión del delito, en cuanto irradian su esencia dentro del
juicio objetivo de antiuridicidad, y de esta forma “extirpan” la presunción de
ilicitud inherente a la realización de una acción típica.
En el vértice opuesto podemos señalar la opinión de
diversos doctrinarios, que en una clara posición minoritaria, realizan una
exégesis diversa de la manda inserta en el art. 59 del cartabón punitivo
italiano, dando la vuelta al giro literal de la misma, en el entendimiento de
que la frase: “salvo que la ley disponga
otra cosa”; establece una regla que debe ser ponderada en atención a la
evidente presencia de elementos
subjetivos en la redacción legal de la mayoría de las causas de justificación,
operando la norma en referencia de manera residual para los escasos supuestos
en los que la ley no incluya elementos subjetivos para alguna justificante en
especial.[37]
La precitada postura minoritaria es correspondida por los
trabajos de los siguientes autores: Spagnolo, Fiore, Stile, y Moccia. Para este
último, el más proclive de todos a la tesis del elemento subjetivo, la presencia
del mismo es demandada en función de cuestiones del plano
estructural-normativo, como asimismo,
del plano teleológico-funcional, resultando que –conforme su visión- la primera
oración del art. 59 del código penal italiano, implica un criterio de guía a
favor de la operatividad del permiso,
limitado a las causas de justificación
integradas por elementos neutros, o sea, únicamente susceptibles de
valoración objetiva.[38]
Si bien la visión de Moccia, resulta coherente con la
observancia de una doctrina del injusto personal, entiendo que la redacción de
la norma en cuestión no deja lugar a dudas que la intención del legislador
–salvo estipulación en contrario- fue la de no exigir la presencia de un
elemento subjetivo para permitir la realización de una conducta antinormativa.
Más a allá de la cuestión interpretativa planteada,
valorada en su conjunto, la doctrina italiana en una amplia mayoría, no guarda
reparo alguno al postular un estrato analítico de la antijuridicidad libre de
toda injerencia sobre la faz interna del agente, salvo para algún supuesto
puntualmente seleccionado, no existiendo ninguna otra hermenéutica posible de
ser conteste con la redacción del precepto legal en referencia.
II.c.- Doctrina nacional.-
II.c.1.- La postura de Carlos Santiago Nino.-
De lo expuesto en el primer punto de este apartado se
desprende –naturalmente- que todas nuestras más destacadas figuras que
postulaban una visión causal de la acción humana v.gr: Soler; Nuñez; Fontán
Balestra; etc; fueron en su tiempo contestes con todo lo que se pueda tener
como propio de una concepción objetiva del injusto penal.
Por ello, me parece interesante, en primer término traer
a colación lo propugnado por el Dr. Carlos Santiago Nino en relación al objeto
del presente trabajo, el nombrado profesor en su obra “Los límites a la
responsabilidad penal” anunciaba que más allá de la existencia de un elemento
doloso ínsito en el obrar del sujeto activo, su acción no deviene
“enantiotétlica” –concepto utilizado por Carrara como sucedáneo de
antijurídica-, no habiendo motivo, dentro de un sistema jurídico que se
desentiende de la evaluación moral de los individuos, para penar una acción objetivamente
correcta y conforme a derecho.[39]
Ya en el marco de un trabajo relativo a la legítima
defensa, el mentado jurista refería que la concepción liberal acerca del ámbito
permisible de interferencia estatal –dentro de un estado democrático de derecho-
veda que las situaciones permisivas se definan en función de actitudes y/o
estados de ánimo del agente que expresen disposiciones de carácter.[40]
Ejemplo de esta
tesitura, es el dado por el jurista Español Diaz Palos quien comprendía que
resultaba repugnante absolver a quien quiso atacar a su enemigo y sólo por
suerte impidió la agresión de éste. No obstante, Nino entendía que si
pretendemos que el derecho permanezca neutral a la valoración del carácter
moral de la gente, debemos tolerar la convivencia con dicha repugnancia, ya que
la misma tiene origen en la pretendida certeza de que se está frente a un
“hombre malo” y no ante un estado de cosas socialmente disvalioso.[41]
En otro orden de cosas, atento a que en su trabajo
monográfico el profesor Nino define como fundamento de la legítima defensa
tanto a la protección de bienes primarios, como asimismo, la minimización de
males sociales, sostiene que dichos cometidos son completamente legítimos
aunque se hallen –para un caso concreto- escindidos de la intención o actitud
subjetiva que posea el autor del hecho.[42]
Tal como se puede apreciar en su obra, lo sostenido por
Nino obedece a una concepción del derecho como herramienta para la organización
de la convivencia social, resultado de una aplicación técnicamente precisa de
los principios de la teoría del injusto personal, sin embargo, de acuerdo con
la caracterización brindada de las causas de justificación –especialmente de la
legítima defensa-, a su criterio, no interesa a nuestra área del derecho la
presencia de elementos internos por parte de quien se “defiende”.
II.c.2.- La postura de Zaffaroni; Alagia; y Slokar.-
De un estudio de los diferentes trabajos de estos
doctrinarios, surge sin lugar a confusión que los mismos se ubican entre
aquellos que participan de la concepción personal del injusto penal, habiendo
sido, el más célebre de los tres –Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni-, en otros
tiempos, un defensor de la teoría subjetiva de las causas de justificación (ver
Zaffaroni, Eugenio R., Tratado de Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 1981, t.
III, ps. 578 y ss).[43]
Ahora bien, resulta pertinente preguntarse a qué se debe
este cambio de tornas, ¿por qué, un doctrinario que otrora introdujera a
nuestro ámbito académico la tesis de Hans Welzel, optó por alinearse con una
postura cuya rima y métrica son propias de una apreciación causalista de la
teoría del delito?
Como es bien
sabido, nuestro gran maestro ve a la ciencia del derecho penal como una
herramienta para la contención del poder punitivo estatal, dicha premisa,
permite inferir el fundamento para declamar la no exigencia de un elemento
subjetivo para la operatividad plena de una causa de justificación, siendo el
ámbito de la antijuridicidad un espacio más para la reducción del ius puniendi,
elaborando así, una tesis que tiene como fin plantar un valladar infranqueable
para conservar incólumes los espacios de libertad jurídicamente previstos por
nuestra norma fundamental.
Sobre la presente, y vidriosa cuestión, a saber: sostener
la tesis objetiva de las causas de justificación dentro de una teoría que ve al
injusto penal en forma dual –subjetivo/objetivo-, no hay mejor aclaración que
la oportunamente formulada por el nombrado Zaffaroni, siendo la misma de
necesaria presencia en el presente trabajo me permito citarla: “…la oscuridad que por lo general rodea el
tema obedece a que se concibe la justificación como la derogación de una
prohibición, con lo cual se la construye desde la prohibición y no desde el
ámbito permitido como confirmación de la regla de lo no prohibido o de libertad
general del ciudadano. Si desde la prohibición se elabora el permiso, es lógico
afirmar que si un estamento es complejo el otro también debe serlo; pero si se
lo concibe como confirmación de la libertad social y se lo estructura conforme
a esta perspectiva, esta relación no se impone…”[44]
Por si queda alguna duda al respecto –cosa que estimo
improbable- el mencionado maestro sin vacilaciones –en este contexto de
“crisis” y expansión del derecho penal- toma partido en pos de una sociedad más
“abierta” y tolerante, que priorice, ante un conflicto que admita una solución
con diversas interpretaciones posibles, sólo aquellas que preserven el espacio
de libertad ante la mencionada inflación punitivista tan subutilizada en estos
días.
Nuevamente, y con el fin de lograr la mayor claridad
expositiva, estimo que procede la realización de la siguiente cita textual: “…Cuando se planta la justificación desde la
no prohibición y se reconoce que lo justificado no difiere en su naturaleza de lo no prohibido, no puede admitirse
que las conductas justificadas son antijurídicas cuando los autores no sabían
lo que hacían…”[45]
el ennegrecido me pertenece.
II.c.3.- La postura de Maximiliano Rusconi.-
Por último, es pertinente presentar, aunque sea
someramente, la sistemática que es seguida por Rusconi en su obra sobre parte
general del derecho penal. En la misma, vuelca una serie de críticas en
relación al tratamiento brindado por la doctrina dominante –teorías subjetivas-
acerca del núcleo temático de esta monografía.
Así, presenta su desacuerdo con la mentada postura
mayoritaria argumentando que adolece de una inexplicable desconexión entre la
interpretación de los supuestos permisivos y el mandato constitucional del
nullum crimen sine lege, aseverando la existencia de un doble estándar para la
aplicación del principio fundamental en mención, resultando lesionado cuando
estamos en presencia de una “ampliación” contra legen de una norma de deber,
pero al tiempo de encontrarnos frente a una restricción, sin sustento normativo
de una causa de justificación, no se alzan críticas de un mismo tenor.[46]
En este mismo orden, Rusconi también denuncia una cierta
desjerarquización de la categoría sistemática de la antijridicidad, siendo el
ámbito de la norma de prohibición la circunscripción donde han discurrido todas
las más variadas discusiones concernientes a la dogmática penal, según él, esta
circunstancia quizás obedezca al axioma finalista que postulaba la existencia
de un indicio de ilicitud con la sola presencia de una conducta típica.[47]
También puntualiza que el origen diverso de las causales
de justificación no ha coadyuvado a un correlativo tratamiento feliz por parte
de la ciencia penal, generando matrices legislativas distintas, sólo acaparando
el interés de la dogmática los supuestos permisivos más tradicionales. [48]
Siguiendo este pensamiento, el mentado autor, reconoce
que el estrato analítico de las normas de autorización, resulta un área que
demanda el más exhaustivo trabajo por parte de nuestra ciencia, ello habida
cuenta del carácter general de las mismas, las cuales se verán obligadas a una
constante interacción sistemática con más de una norma de deber. [49]
Llegados al momento de iniciar su crítica sobre la
elaboración de las tesis subjetivas, Rusconi parece echar por tierra los
argumentos que apuntalan una visualización que sólo reconoce para los casos de
justificación meramente objetiva la anulación de un desvalor de resultado,
permaneciendo la completa vigencia de un correlativo desvalor de acción,[50]
lo cual sería –según la doctrina mayoritaria- una resolución coherente con los
axiomas de la concepción personal del injusto que participe de una función dual
de la norma.
Lo primero que argumenta el Dr. Rusconi, es que no puede
prodigársele el mote de disvaliosa a una acción que termina obteniendo como
resultado la protección de un interés más importante que el que se daña con el
mismo salvamento [51]
–aquí es notable la aplicación del principio de razonabilidad- , no siendo el
terreno del confronte disvalor de acción-disvalor de resultado, un suelo firme
para resolver este problema.
Seguidamente el autor describe al tipo subjetivo del
injusto penal –el dolo- como un elemento –para el caso de encontrarnos en
presencia de los elementos objetivos de una causa de justificación- no tan
malo, ya que es el mismo quien dirige el acontecer causal hacia un resultado
deseado –ex ante- por la voluntad del legislador, en definitiva el dolo asegura
el resultado positivo para el derecho[52].
Llama también la atención que en un modelo que
abiertamente declara la protección de intereses y valores de vital importancia
para la convivencia social como función primordial del derecho penal, la
conducta de aquel que ha evitado un mal mayor a costa de un mal de menor escala, sólo por el hecho de
que actuaba bajo una conciencia diversa a la requerida por el tipo de
justificación, haya cometido un injusto penal.[53]
Culminando ya con sus críticas a las teorías subjetivas,
Rusconi es partícipe en reconocer que el análisis de la instancia de exclusión
del injusto, debe seguir metodológicamente la evolución de la fundamentación
del mismo, en este sentido, huelga decir que la irrupción de las directrices
aportadas por la teoría de la imputación objetiva revolucionaron el mundo de la
atribución de la responsabilidad por el hecho punible.[54]
Desde aquel ángulo, uno de los principios de la teoría en
referencia, estima que sólo será imputable un suceso que haya generado un
cierto empeoramiento en las condiciones de riesgo e intangibilidad de los
bienes, de ello se deduce que en presencia de los presupuestos objetivos de una
causa de exclusión de la antijuridicidad, no cabría la imputación de injusto
alguno, concluyendo que la mejora del mundo no puede constituirse bajo ningún
presupuesto en un delito[55],
ironizando de la siguiente forma: “¡ojala
todo el mundo actúe descuidadamente o sin saberlo en favor de los bienes…!”
III.-FUNDAMENTO DE LA TESIS SUBJETIVA.-
III.a.-La inexorable presencia de un disvalor de acción.-
Una buena forma de sintetizar el basamento sobre el cual
se desarrolla la tesis que reclama la presencia de un elemento subjetivo para
las causas de exclusión de ilicitud yace en el brocardo latino: “In maleficiis voluntas spectatur, non
exitus”; que se traduce: en las malas acciones decide la voluntad, no el
resultado[56];
frase utilizada por el profesor Günther Stratenwerth –proveniente del Digesto
de Adriano- para dar inicio a su trabajo “Disvalor de acción y disvalor de
resultado en el Derecho Penal”.
Con apoyo en este fundamento, el profesor Alemán, no duda
–en la misma obra- en afirmar lo siguiente: “Si
el disvalor de resultado tiene una significación autónoma junto al disvalor de
acción, esto conduce con cierta obligatoriedad a la aplicación de las reglas
válidas para la tentativa, si, con todo están dados los presupuestos objetivos
de la justificación, pero no los subjetivos: el disvalor de acción permanece
intacto…”[57]
Sin perjuicio de los fundamentos sostenidos –en relación
a la discusión de fondo- por parte de la doctrina mayoritaria, y que a
continuación serán objeto de exposición,
no puedo dejar de advertir que la misma tensión que, hoy día se plantea,
entre más acérrimos representantes del monismo subjetivista y las tesis más
moderadas, en derredor al contenido del
fundamento del injusto, tiene aquí su réplica dentro del ámbito de la
antijuridicidad, un nuevo “episodio” donde se busca mensurar, mejor dicho
confrontar, la voluntad disconforme con el sentido normativo, contra lo que
–prima facie- implicaría la ausencia de un resultado no deseado.
Como ya he destacado en el punto “1.b” del presente, la
irrupción del Finalismo y su concepción del hombre como un sujeto libre con
capacidad de causalidad, acentuó –definitivamente- la demarcación entre disvalor
de acción y disvalor de resultado, brindando a este último relevancia penal,
sólo si es consecuencia de una acción “personalmente” antijurídica.[58]
En resumen, los postulados de Welzel, reclamaban la
inclusión dentro de la fundamentación del injusto penal, de un elemento
subjetivo configurador del mismo –el dolo, o la errónea selección de medios
(imprudencia)-, entendiendo la doctrina, hoy mayoritaria, que por razones de
congruencia, atendiendo a motivos de construcción simétrica entre el tipo prohibitivo
y el tipo permisivo, se debe exigir, también para el perfeccionamiento de éste
último la concurrencia de un elemento volitivo.
Pareciera que lo visceral de esta tesis radica en la
naturaleza dual, que la doctrina del injusto personal otorga a la función de la norma punitiva, de
allí, es dable afirmar que sin la presencia de un elemento subjetivo de
justificación, subsiste lo que el mandato normativo pretende evitar: la acción
–como expresión de una voluntad final- contraria a sentido.
Desde una consideración tal –final de la acción-, el
citado Javier de la Fuente coincide con Hirsch en concebir a las causas de
justificación, no como meros estados objetivos, sino, antes bien, en pautas de
conducta, lo cual las hace acreedoras de un lado subjetivo que dirija todo el
acontecer causal descrito por la norma permisiva.[59]
Conforme lo expuesto, queda claro que para esta tesis la
faz interna de la concepción final de la conducta humana, también ha de ser
primordial a la hora de analizar la confirmación/exclusión de la
antijuridicidad, en este sentido el profesor Jiménez Huerta critica la tesis
objetiva, especialmente su rigidez al valorar la contradicción a todo el
ordenamiento jurídico de parte de una acción, habida cuenta sólo de su
acontecer exterior. Siguiendo esta línea de pensamiento, el mentado jurista
proclama que el juicio de antijuridicidad estudia la oposición, o no, por parte
de una conducta, al derecho, es entonces, en razón de su objeto –una conducta-
que no podrán ser soslayados los elementos internos del mismo –por caso,
voluntad de realización-.[60]
La aceptación de una concepción personal del injusto
debe, por razones de coherencia sistemática, y sobre todo, en función de la
calidad otorgada por dicha postura al hacer humano, respaldar una tesis que
conciba un estrato de la antijuridicidad conformado por elementos objetivos y
subjetivos, resaltando que lo que una causa de justificación autoriza siempre
será una acción final.
III.b.-El carácter imperativo de las normas.-
Si bien es cierto, que a la aceptación del concepto de
acción final le es inherente el tratamiento dogmático de los elementos de la
voluntad humana, eso no es óbice para que, en función de criterios
metodológicos y/o sistemáticos, el mentado aspecto subjetivo no sea objeto de análisis
del injusto, sino de la culpabilidad, ergo: abrazar un criterio finalista no es
fundamento suficiente de una concepción del injusto personal.[61]
No obstante, dicho carácter que hoy se indica
unívocamente acerca del injusto penal –el personal-, según el Dr. de la Fuente
se extrae de la función imperativa de la norma jurídica, es decir, considerada
como directriz determinadora de la conducta del hombre. De ello es dable
redundar que, si la fundamentación del injusto se basa en preceptos
“motivacionales”, será propia de la misma, la presencia de un elemento
subjetivo.[62]
Ahora
bien, ¿cómo se puede defender esta misma finalidad, imperativa/motivacional de
la norma para la justificación de un elemento subjetivo dentro de la exclusión
del injusto penal? ¿Cuáles son las respuestas que nos arroja la doctrina?
Sobre esta cuestión, la doctrina mayoritaria es conteste
en reconocer que la existencia de un elemento subjetivo común a todas las
causas de justificación se corresponde con la naturaleza personal del injusto
penal, tal como señala Valle Muñiz: “…norma
de determinación, injusto personal, y relevancia del elemento subjetivo de
justificación, aparece como una ecuación difícilmente cuestionable.”[63]
Es por ello que para esta concepción de lo injusto no es
posible analizar una causa de justificación determinada prescindiendo de la
finalidad del sujeto, dicho en otras palabras, para que haya legítima defensa,
quien mata a su enemigo, debía tener conocimiento –al menos- de que se estaba
defendiendo de una agresión ilegítima, lo cual, al fin y al cabo, sería la
voluntad social expresada por la norma permisiva.
No siendo entendibles todas aquellas posiciones, que si
bien sostienen una concepción personal del hecho punible, desconocen la
existencia de un elemento subjetivo –por las diversas explicaciones ya
expuestas en el punto “II”- para la operatividad de la exclusión de la
antijuridicidad.
Estimo que la aceptación de tales premisas equivaldría a
poder afirmar que, para el caso de un homicidio con el uso de arma de fuego,
una bala que sale disparada con intención homicida, impacta ocasionando la
muerte de una persona, pero al determinarse, ex-post, la presencia de los
supuestos objetivos para la configuración de una legítima defensa, dicho
accionar –más allá de su intención agresiva, contraria a la norma- deviene
irrelevante para el derecho penal.
Siguiendo un mismo orden de cosas, Stratenwerth sostiene
que la exigencia de elementos subjetivos estriba en que los componentes
objetivos de la justificación sólo eliminan el desvalor de resultado, o al
menos, lo compensan, empero, para el caso de desconocimiento de la situación
objetiva justificante, permanece intacta la voluntad dirigida a la realización
del ilícito típico –desvalor de la acción-.[64]
Igual sentido tiene lo expresado al respecto por Roxin en
su tratado, siendo una de las voces más autorizada de la doctrina
contemporánea, entiende que una conducta sólo puede resultar conforme a derecho
si desaparece tanto el desvalor de acción como el de resultado, si el sujeto
actúa en desconocimiento de la situación justificante, subsiste el desvalor de
acción en toda su extensión.[65]
Más allá de la coincidente inteligencia de estos célebres
juristas, sus posturas guardan estricto correlato con la otrora esbozada por
Welzel en su obra, la cual se expresaba con el siguiente alcance: “Las causales de justificación tienen
elementos objetivos y subjetivos. Para la justificación de una acción típica no
basta que se den los elementos objetivos de justificación, sino que el autor
debe conocerlos y tener además las tendencias subjetivas especiales de
justificación. Así, por ejemplo, en la legítima defensa o en el estado de
necesidad (justificante), el autor deberá conocer los elementos objetivos de la
justificación (la agresión actual o el peligro actual) y tener la voluntad de defensa o de salvamento. Si faltare el uno o
el otro elemento subjetivo de justificación, el autor no queda justificado a
pesar de la existencia de los elemento objetivos de justificación.”[66]
El resaltado me pertenece.
Resulta importante destacar, el especial énfasis que
hacía el maestro de la primera escuela de Bonn acerca del contenido del
elemento subjetivo para la exclusión del injusto, como se puede apreciar, amén
del conocimiento acerca de la presencia de los presupuestos objetivos, exigía
una voluntad “especial”, “especifica”, en relación a cada permiso en
particular, por caso: voluntad de defensa o voluntad de salvamento. Cuestión
ésta –contenido del elemento subjetivo de las causas de justificación-, que si
bien suscita en la actualidad un álgido debate doctrinario –al igual que la
referida al elemento subjetivo del tipo-, no será tratada en el presente
trabajo por resultar la misma exorbitante.
A modo de conclusión, es interesante la fundamentación
expresada por Gonzalo Fernández, el profesor Uruguayo reivindica la identidad
estructural entre tipo prohibitivo y las causas de justificación, ya que a su
entender la estructura que contiene a sendas normas es análoga: una
circunstancia de hecho con su correlativa consecuencia jurídica –para el caso
que nos ocupa una circunstancia fáctica, y su consecuente permiso para actuar
en forma antinormativa-[67]
Esta precitada identidad estructural, habilita a sostener
–al igual que para la prohibición penal activa u omisiva- la existencia de un
elemento subjetivo dentro del tipo de justificación, desdoblándose ambas formas
típicas en componentes objetivos y subjetivos.[68]
De tal manera, tanto unos como otros describen modelos de
conductas humanas, resultando incorrecto formular distinción estructural alguna
entre los tipos incriminadores –de prohibición o mandato-, y aquellos que en el
marco de supuestos situacionales objetivamente descritos permiten la
realización de una conducta prohibida.[69]
En tren de esta simetría sustancial entre ambas formas
típicas, es dable remarcar, que la misma función motivadora y comunicacional
preconizada en favor de los tipos penales, puede prodigarse en relación a las
normar permisivas, en tanto y en cuanto las mismas establecen marcos de
actuación[70]
que se supone deben vencer el contra impulso de lo preceptuado por la norma de
prohibición, impulsando al destinatario del permiso a obrar conforme los
parámetros del mismo, de ello, inexorablemente se colige, la necesidad de un
elemento subjetivo aún más aguzado, si se quiere, que el demandado para la
instancia fundamental del injusto penal.
Como corolario de este desarrollo teórico, González pone
como ejemplo paradigmático, la aceptación por parte de la doctrina mayoritaria sobre
la posibilidad de que un sujeto incurra en un error cognoscitivo, y en tal caso
la ley le dispense un trato diferenciado[71]
por caso: error sobre el tipo permisivo –para aquellos detractores de la teoría
estricta de la culpabilidad-, o error de prohibición indirecto –para quienes
defienden que toda incomprensión de los supuestos de la antijuridicidad deben
ser objeto de estudio en el subsecuente nivel analítico-, todo cuanto precede
corrobora –para el citado autor- la relación entre la norma de permiso y la
motivación del sujeto.
III.c.- Diferentes posturas para resolver supuestos de
ausencia del tipo subjetivo para la exclusión del injusto penal.-
III.c.1.- Solución de la tentativa inidónea.-
Como primer respuesta a la pretensa impunidad que resultaría
de la aplicación de las tesis objetivas, del seno de la doctrina mayoritaria
–tesis subjetiva- surgió una teoría que participa en brindar a un supuesto de
ausencia del elemento subjetivo de una causa de justificación el mismo trato
que a la tentativa inidónea.
Esta corriente del conato, se caracteriza por sostener
que la ausencia del elemento subjetivo de la justificación mantiene sólo el
divalor de acción, el cual ha sido compensado por el subsecuente resultado
“valioso” habida cuenta de la presencia de los presupuestos objetivos de la
norma permisiva. [72]
En pocas palabras, se parte del presupuesto central de
que los elementos objetivos de justificación sirven para compensar los
desvalores de acción y de resultado del tipo penal. Consecuentemente entienden,
que resulta inadecuado castigar al autor por el delito consumado –solución de
la consumación- cuando sólo subsiste el disvalor de acto sin que de ningún modo
pueda llegar a configurarse un resultado “injusto”.[73]
La crítica
principal que se pregona en relación a esta solución normativa, entiende que la
existencia de un resultado –antinormativo- echa por tierra la esencia del
instituto de la tentativa –la no consumación de un resultado-, si un sujeto con
la finalidad de matar, logra ese cometido, perfecciona el tipo del art. 79 del
C.P., no siendo aplicable –no obstante la existencia desconocida de una causal
de justificación- lo preceptuado por el art. 45 del C.P.
III.c.2.- Solución de la consumación.-
Como se podrá apreciar, esta postura lleva consigo toda
la carga teórica del finalismo, desde este punto de vista se pude señalar
que con la sola presencia de los
elementos objetivos, la causa de justificación no se pude considerar cumplida[74],
manteniendo la conducta típica el estatus de antijurídica.
Maurach, uno de los precursores de esta solución, que
parece más acorde con un criterio ontologicista explicaba lo siguiente: “…la justificación de una acción típica
depende, en todas las causas de justificación, de que el resultado último,
autorizado objetivamente, se base en una voluntad del autor tendiente a este
evento: al elemento objetivo de justificación
debe corresponder, como elemento subjetivo de justificación, la voluntad
del actuar autorizado socialmente. La falta de cualquiera de estas dos
características produce la incongruencia entre voluntad y resultado, y excluye
la posibilidad de un juicio favorable sobre el acto.”[75]
Según el profesor español Gil Gil, la confirmación de los
elementos objetivos de una causal de justificación, no autoriza a sostener que
nos encontremos frente a un resultado “valioso”, ya que el mismo debe conllevar
como sustrato una acción conforme a derecho, así como también, un resultado
sólo será disvalioso para el derecho penal si es la realización del riesgo creado
por una conducta antinormativa.[76]
Como era de esperar, las principales críticas dirigidas a
esta corriente advierten que no se puede ignorar la presencia de un valor de
resultado, no pudiendo ser asimilado un supuesto de ausencia de elementos
objetivos de una causa de justificación con una acción típica que no ha salvado
bien jurídico alguno, acercándose quizás sin advertirlo a una concepción rayana
con los postulados del finalismo más extremo.[77]
IV.- CONCLUSIÓN PERSONAL.-
Llegado este punto, huelga poner de manifiesto que en
relación al conflicto sustancial del presente trabajo, existen dos posturas
–objetivas y subjetivas-, ambas han sido objeto de exposición, trayendo a
colación diversas citas de voces que postulan tanto una como otra vertiente sobre
esta temática particular.
De entre las dos posturas, me inclino por la tesis
subjetiva, en consideración a que dentro de un sistema penal, cuyo objeto
fundamental es la valoración de bienes, conminando con una sanción las
conductas humanas que susciten una lesión o puesta en peligro de los mismos,
deviene necesario para dicho cometido, que toda acción que se dirija con el
objetivo de actuar en contra de la norma penal no deba ser indiferente para el
derecho -“In maleficiis voluntas
spectatur, non exitus”-, no queriendo decir con ello que adhiera a una
postura extrema como el monismo subjetivista.
No obstante, considero que la existencia de dos tesis
antagónicas, ambas con el aval de intelectos doctrinarios por demás
autorizados, puede generar un grado de incertidumbre que es menester solucionar
a partir de una labor legislativa clara y precisa –v.gr.: código penal
Italiano-, siendo necesaria la sanción de un dispositivo legal que arroje luz
sobre esta cuestión tan discutida.
Ahora bien, en la actualidad, dentro de nuestro
ordenamiento jurídico no contamos con la existencia de la “deseada” disposición
normativa, y, aunque como bien ya anunciara mi inclinación hacia los postulados
subjetivistas, empero, el inagotable universo de la casuística que abreva de
los aconteceres de nuestra sociedad, se pueden dar casos donde no sea
necesaria/conveniente la aplicación de una sanción punitiva, resultando
técnicamente correcto el uso de una tesis subjetiva, pero, no funcional a los
intereses sociales, que en definitiva resultan superiores a todo el sistema
penal
Por ello entiendo que de la dogmática penal deben surgir
las soluciones necesarias haciendo uso de principios como el de: intervención
mínima; oportunidad –éste más propio del derecho procesal-, insignificancia;
etc.; todo lo cual rebasa los límites expositivos del presente, debiendo ser objeto de un desarrollo
académico propio, que podría ser una interesante materia para su ulterior
abordaje.
Resumiendo, si hay
algo más que podamos tener por cierto de todo lo que aportara el Finalismo al
sistema del hecho punible, es que en muchas ocasiones, las soluciones
sistemáticamente coherentes, no resultan “justas” y/o acordes con los fines del
bien común, siendo –reitero- aconsejable, que los debates académicos se adentren
en buscar formas de redefinir estos conflictos –acerca de la presencia de un
elemento subjetivo para las causas de justificación-, que arrojen soluciones
precisas y socialmente adecuadas, partiendo de todos los instrumentos que la
dogmática penal y la política criminal aportan.
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ZAFFARONI, Eugenio R.; ALAGIA,
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Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2006.
[1]Yacobucci Guillermo, El Sentido de los
Principios Penales, Ed. BdeF, Buenos Aires 2014, pág 3.
[2]Yacobucci Guillermo, ob. cit., pág 4.
[3]HassemerWinfried,
Fundamentos del Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona 1984, pág 37
[4]HassemerWinfried, ob. cit., pág 38.
[5]Cairoli Milton, Control Social y
Coculpabilidad, en Cuestiones Penales (Homenaje al profesor doctor Esteban
Righi), ed. Ad.-Hoc Buenos Aires 2012, pág 223.
[6]Cairoli Milton, ob. cit.,pág 229.
[7]Yacobucci Guillermo, ob. cit., pág. 7.
[8]Yacobucci Guillermo, ob. cit., pág 16.
[9]Yacobucci Guillermo, ob. cit., pág. 45.
[10]Bacigalupo Enrique, Lineamientos de la
teoría del delito, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, pág. 23
[11]Yacobucci Guillermo, ob. cit., pág. 46.
[12]
Welzel Hans, Derecho Penal Alemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de
Chile, 1970, pág. 61.
[13]
Welzel Hans, ob. cit., pág 63.
[14]
Welzel Hans, ob. cit., pág 53.
[15]
Welzel Hans, El Nuevo Sistema del Derecho Penal (Una introducción a la doctrina
finalista), Ed. BdeF, Buenos Aires 2011,
pág. 107.
[16]
Welzel Hans, ob. cit., Buenos Aires 2011, pág 109.
[17]
Sancinetti Marcelo A., Teoría del delito y disvalor de la acción. Ed.
Hammurabi. Buenos Aires 2004. pág. 33.
[18]
Zaffaroni Eugenio, Alagia Alejandro, Slokar Alejandro, Manual de Derecho Penal,
Ed. Ediar, Buenos Aires 2006, pág. 460.
[19]
Welzel Hans, ob. cit., Buenos Aires 2011, pág. 76.
[20]
Fernández Gonzalo D., El Elemento Subjetivo de Justificación en Derecho Penal,
Ed. BdeF, Buenos Aires 2015, pág. 3.
[21]
“En la legítima defensa entre el agresor y el agredido existe esa organización conjunta que es un
presupuesto para la imputación objetiva del suceso al agresor. En efecto, al
arrogarse su ámbito de organización, el agresor “involucra” normativamente al agredido
en una organización conjunta arriesgada en la que el agresor está obligado a
retirar el curso lesivo que ha iniciado. El reverso de esa obligación del
agresor es el derecho del agredido a retirar la organización lesiva del
agresor” Palermo Omar, La legítima defensa (Una revisión normativista), Ed.
Hammurabi, Buenos Aires 2007, pág. 380.
[22]
Fernández Gonzalo D., ob. cit., pág 15.
[23]
Fernández Gonzalo D., ob. cit., pág. 18.
[24]
de la Fuente Javier Esteban, El aspecto subjetivo de las causas de justificación,
ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2008, pág. 26.
[25]
de la Fuente Javier Esteban, ob. cit., pág 27.
[26]
de la Fuente Javier Esteban, ob. cit., pág. 29.
[27]
de la Fuente Javier Esteban, ob. cit., pág 29.
[28]
de la Fuente Javier Esteban, ob. cit., pág 30. Cita de De Rivacoba y Rivacoba,
Manuel, Las causas de justificación, Hammurabi, Buenos Aires 1995, pàg. 140.
[29]
Fernández, Gonzalo D., ob. cit. pág. 48.
[30]
Fernández, Gonzalo D., ob. cit. pág. 49.
[31]
Fernández, Gonzalo D., ob. cit., pág. 50.
[32]
Fernández, Gonzalo D., ob. cit., pág. 51.
[33]
de la Fuente, Javier Esteban, ob. cit., pág. 31.
[34]de
la Fuente, Javier Esteban, ob. cit., pág. 32.
[35]Fernández,
Gonzalo D., ob. cit., pág. 43.
[36]
Fernández, Gonzalo D., ob. cit., pág. 44.
[37]
Fernández, Gonzalo D., ob. cit., pág. 46.
[38]
Fernández, Gonzalo D., ob. cit., págs. 46, 47.
[39]
de la Fuente Javier Esteban. ob. cit. pág. 32.
[40]
Nino, Carlos Santiago, La legítima defensa. Ed. Astrea. Buenos 1982. Pág. 126.
[41]
Nino, Carlos Santiago, ob. cit., pág. 126.
[42]
Nino, Carlos Santiago, ob. cit., pág. 127.
[43]
de la Fuente, Javier Esteban, ob.cit., pág 34.,
[44]
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal
Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 573.
[45]
Zaffaoni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro; ob. cit., pág. 574.
[46]
Rusconi, Maximiliano, Derecho penal parte general, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires
2009, pág. 391.
[47]
Rusconi, Maximiliano, ob. cit., págs., 392-393.
[48]
Rusconi, Maximiliano, ob. cit., págs.., 393-494.
[49]
Rusconi, Maximiliano, ob. cit., pág. 394.
[50]
Rusconi, Maximiliano, ob. cit., pág. 399.
[51]
Rusconi, Maximiliano, ob. cit., pág. 400.
[52]
Rusconi, Maximiliano, ob. cit., pág. 400.
[53]
Rusconi, Maximiliano, ob. cit., pág. 402.
[54]
Rusconi, Maximiliano, ob. cit., pág. 403.
[55]
Rusconi, Maximiliano, ob. cit., pág. 403.
[56]
Stratenwerth, Gunther, Disvalor de acción y disvalor de resultado en el Derecho
penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 2006, pág. 21
[57]
Stratenwerth, Gunther, ob. cit., pág. 82.
[58]
Welzel, Hans, ob. cit., Santiago de Chile 1960, pág. 92.
[59]
de la Fuente, Javier Esteban, ob. cit., pág. 56.
[60]
de la Fuente, Javier Esteban, ob. cit., pág. 56.
[61]
de la Fuente, Javier Esteban, ob. cit., pág. 60.
[62]
de la Fuente, Javier Esteban, ob. cit., pág. 63.
[63]
de la Fuente, Javier Esteban, ob. cit., pág 64.
[64]
de la Fuente, Javier Esteban, ob. cit., pág. 66, cita de Stratenwerth, Gunther,
Derecho Penal Parte General, Edersa, Madrid 1982, t. I, pág 156.
[65]
De la Fuente, Javier Esteban, ob. cit, pág. 67, cita de Roxin, Claus, Derecho
Penal Parte General, Ed. Cívitas, Madrid, 1997, t. I, pág. 597.
[66]
Welzel, Hans, ob. cit., Santiago de Chile, 1970, págs.. 121-122.
[67]
Fernández, Gonzalo D., ob. cit., págs. 68-69.
[68]
Fernández, Gonzalo D., ob. cit., pág. 70.
[69]
Fernández, Gonzalo D., ob. cit., pág. 149.
[70]
Fernández, Gonzalo D., ob. cit., pág. 150.
[71]
Fernández, Gonzalo D., ob. cit., pág. 150.
[72]
Fernández, Gonzalo D., ob. cit., pág. 137.
[73]
de la Fuente, Javier Esteban, ob. cit., págs. 344-345.
[74]
de la Fuente, Javier Esteban, ob. cit., pág. 371.
[75]
de la Fuente, Javier Esteban, ob. cit., pág. 371.
[76]
de la Fuente, Javier Esteban, ob. cit., págs. 372-373.
[77]
de la Fuente, Javier Esteban, ob.cit. pág. 377.
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