De la
regulación normativa del conflictivo instituto de la tentativa y, en
particular, de la tentativa inidónea: ¿es
el art. 8 del Anteproyecto de Reforma del Código Penal Argentino del año 2014
una propuesta superadora de la redacción del art. 44 del Código Penal aún
vigente?
Por ROMINA
MERINO
Abstract
La
intención del presente trabajo consiste en -sin
llegar a ser un abordaje de carácter general sobre el instituto de la tentativa
que tampoco podría serlo por la breve extensión de ésta exposición y ni
siquiera con la ambición de despertar una polémica que viene dándose vivamente ya
desde hace varias décadas sin que los más destacados pensadores del derecho
penal hayan podido alcanzar la comprensión de una solución universalmente
viable para todos los casos conflictivos que es posible, por vía de hipótesis,
imaginar- partir de la presentación de algunas conceptualizaciones generales
vinculadas al ámbito de la tentativa, recorriendo el terreno conflictivo de
algunos aspectos vinculados a la justificación de su punición para ir
descendiendo al enfoque concreto de cómo el Anteproyecto de Reforma del Código
Penal del año 2014 ha venido a pretender enmendar algunos problemas que en la
resolución jurídico-práctica ha ocasionado la formulación narrativa del actual
art. 44 de dicho cuerpo normativo por la sustitución de aquel que será el art.
8 destinado a la regulación de la inidoneidad.
Al menos, esa es la pretensión, el lector juzgará si queda en grado de
tentativa o se consuma el objetivo.-
I.- Presentación general del tema.-
La teoría del
Estado se relaciona estrechamente con las teorías de la pena y del delito. No
se puede construir una teoría penal desvinculada de la teoría del Estado porque
ésta necesariamente condicionará -generalmente,
en modo negativo- los pilares de aquella descalificando cuánto postulado se
le oponga. Así por ejemplo, si el Estado asume la prelación moral del individuo
y su intangibilidad respecto de la mayoría como postulado de orden general, no
podría luego admitirse, al menos no será intrínsecamente compatible, una teoría
resocializadora de la pena. Con la punibilidad de determinados comportamientos
pasa lo mismo.-
En nuestra formulación de derecho
penal (de acto por contraposición al derecho penal de autor), la acción humana
como presupuesto para la aplicación de una pena constituye el pilar
fundamental. Sólo la acción y nada más que ella puede ser desvalorada por el
derecho y, consecuentemente, merecedora de una reacción coactiva; único
entendimiento compatible con un sistema democrático-liberal de derecho. Por
contraposición, la persona en sí misma, sus características, su personalidad,
su ideología, no son ni pueden ser objeto de desaprobación legal, mucho menos,
fundamento legítimo de castigo. A propósito del ejemplo del párrafo anterior, el
derecho penal de autor se inspira en la pretensión de neutralizar o
resocializar al delincuente que es entendido como sujeto peligroso que debe ser
alcanzado por la ley para evitar que cometa delitos. Es decir, el objeto de
referencia jurídico-penal no es la conducta prohibida sino la peligrosidad del
sujeto. El sistema conteste con éstos postulados, selecciona y castiga a los desviados de los cánones mayoritarios de
normalidad, para evitar que atenten contra estos parámetros. Los sistemas se
diferencian notoriamente y aunque el nuestro asume un claro enrolamiento en el
primero de ellos, aún así, parece algo impracticable la asepsia absoluta[1].-
Otro
aspecto definitorio de nuestro derecho penal liberal personalista, es la
consagración de la libertad como valor supremo. De hecho, el derecho penal es
una herramienta al servicio de la libertad. De los inocentes y de los
culpables. Este principio jurídico es de carácter general y se manifiesta en el
derecho penal a través del principio de
lesividad que descansa en la idea de afectación a terceros como la esencia
del concepto de bien jurídico[2].
La virtualidad de éste principio constitucional entra en crisis respecto de
diversos tipos penales cuya vinculación con la afectación de un bien jurídico
es más que dudosa[3] y
respecto de ciertas ampliaciones típicas como la de la tentativa inidónea en
relación a la cual mucho se ha escrito para encontrar un legítimo justificativo
y límites a su punición que no desmorone la coherencia de los postulados
objetivistas que constituyeron el punto de partida de la doctrina tradicional
argentina ni la deje evidentemente en pugna constitucional porque claro está
que sólo las conductas jurídicamente disvaliosas por afectar bienes jurídicos
pueden ser perseguidas penalmente y no así aquellas otras que, aunque de alto
disvalor ético-social, no traspasen la separación que impone esa barrera[4].
En síntesis, el derecho penal sólo castiga ciertas conductas ético-socialmente
disvaliosas sólo en la medida que las mismas afecten bienes jurídicos. De allí
la necesidad de construir una explicación racional que aleje a la figura del
ámbito de la inconstitucionalidad.-
Creo que
la cuestión pasa aquí porque nadie está dispuesto a la impunidad y es así como
se han ido abandonando las posiciones férreamente fanáticas de las teorías
objetivas o subjetivas para reordenarse las ideas detrás de posiciones de
connotación justificativa mixta. La creación de nuevas conceptualizaciones
acerca de las formas de afectación al bien jurídico más allá de las clásicas de
lesión y peligro[5],
tales como el riesgo[6]
y la perturbación[7] para
justificar la coherencia en línea constitucional de la punición de la tentativa
inidónea vienen a dar cuenta de ello.-
Así, desde el punto de vista
ético-político y dado que la afectación de bienes jurídicos, en nuestro
derecho, es presupuesto de la tipicidad[8],
el instituto de la tentativa trae a colación los dilemas de la justificación
del Estado y de la pena conformando ésta problemática una cuestión nuclear de
la teoría del delito, dependiente de la posición del injusto que se mantenga y,
en última instancia, de la función que se atribuya al Derecho Penal en la
medida que se repare -especialmente,
cuando del denominado delito imposible se trata- que la razón de ser de la
figura, su contenido y extensión, como síntesis de formulaciones puramente
dogmáticas, responden en esencia a motivaciones que deben buscarse en los
dominios de la política criminal, cuyos postulados abrevan en la consagración
de derechos superiores de la Carta Magna (arts. 18 y 19 de la C.N.).-
Conflictividad dilemática que se
hace extensiva en los casos de inidoneidad (tentativa inidónea) a la
determinación de su alcance y distinción de supuestos de lisa y llana
atipicidad[9],
tema intrincado de la dogmática penal que mantiene toda su vigencia aunque es
oportuno reconocer que si bien las diferencias no han sido del todo superadas, se
han alcanzado plausibles niveles de uniformidad que se reflejan en la
reformulación que se propone para el texto del art. 8 en el Anteproyecto de
reforma del Código Penal.-
En el
marco de éste contexto -sin ánimos de
innovación, no sin desconocer lo complejo de la cuestión dogmática en trato y
mis propias limitaciones conceptuales- el propósito es recorrer el
instituto, los problemas aún hoy insuperables que genera el deslinde del ámbito
de lo punible de aquello que no lo es, la justificación o fundamento de su
punición y, en particular, las vicisitudes de la tentativa inidónea o también
llamada delito imposible[10],
los problemas conceptuales que acarrea la poco precisa redacción actual del
art. 44 in fine del Código Penal y el valioso intento -que, anticipo, no parece pasar de eso- por darle corrección del
Anteproyecto de reforma del Código Penal del año 2014.-
II.- La tentativa.-
II. a) De su naturaleza jurídica:
Una forma ampliada de adecuación típica.-
Explica Jorge Frías Caballero que
fue Sebastián Soler quien puso de moda la caracterización verbal de las causas
de extensión del tipo y de la pena como formas
ampliadas de subordinación[11]. Se trata de figuras previstas en la
parte general de los Códigos Penales que se entienden como tipos dependientes de los independientes
contenidos en la Parte Especial de la sistematización ordenatoria dado que
únicamente tienen sentido jurídico-penal en conexión con el contenido y la pena
de un delito independiente. Pues bien, la tentativa es eso[12].
Una figura normativa que -por cuestiones
de técnica legislativa se encuentra en la Parte General del Código Penal para
no repetirla absurdamente frente a la redacción de cada precepto en particular-
hace posible (conforme al principio de legalidad) la punibilidad de hechos que,
de otra forma, deberían quedar impunes.-
II. b) Iter criminis. Pautas
definitorias (no poco controvertidas) de sus contornos.-
Desde que
el delito, como cualquier acción humana, nace como idea hasta que culmina como
obra plenamente objetivada en el mundo exterior, recorre un proceso[13].
Ese proceso ejecutivo o iter criminis
del delito comienza a través de actos internos de ideación, atraviesa una serie
de actos o etapas sucesivas que se ordenan ascendente y cronológicamente
conformando un proceso continuo e ininterrumpido para finalizar con actos
externos de realización material. Así, los extremos son la idea y la obra
concluida y en el interregno existen momentos que son algo más que puro
pensamiento pero, a su vez, menos que la obra culminada exitosamente.-
Se
distinguen así la faz interna, vinculada a la deliberación y resolución en el
fuero íntimo del sujeto que por aquello de que el pensamiento no delinque -cogitationis poenam nemo patitur- es insusceptible
de respuesta punitiva trascendente, es decir, no punible -art. 19 Const. Nacional-[14];
y la faz externa, de mayor interés analítico por cuanto el estudio de sus
diferentes hitos o momentos sí cobra relevancia jurídico-penal: los actos
preparatorios, los de tentativa y la consumación. Relevancia que no se
identifica necesariamente con el merecimiento de sanción penal. De hecho, los
actos preparatorios de la empresa criminal -atípicos
y, en consecuencia, impunes- no lo son.-
De allí,
el arduo problema dogmático de buscar eficaces criterios de delimitación
conceptual y práctica entre éstos y los actos de tentativa -típicos y, en consecuencia, punibles- que
demarquen el comienzo de ejecución del delito, la búsqueda de una frontera entre unos y otros en términos
de Pessoa; como lo ha llamado Orestes Araujo, la difícil cuestión de establecer
o delimitar el límite inferior de la
tentativa[15] o bien,
en palabras de Zaffaroni “se trata nada
menos, que de determinar cuál es el grado de objetivación en el mundo exterior
que debe haber alcanzado la resolución criminal para ser punible”[16].-
Por
contraposición, el límite superior de
la tentativa no parece ofrecer mayores dificultades de identificación
especialmente cuando se trata de delitos de resultado[17]
que son los menos problemáticos de ser explicados en materia de tentativa
porque al estar integrada la materia de prohibición por una conducta y un
resultado, es fácil concluir que hay tentativa cuando éste último no se
verifica. La sencillez analítica se relaciona con la verificación prácticamente
empírica de la presencia de conductas que conforman actos ejecutivos y la
ausencia de un resultado material; es decir, hay una interrupción del proceso
causal que conecta la conducta al resultado. Así, la línea divisoria viene dada
por la consumación que clausura el proceso del iter criminis cuando la acción
típica está completa o bien, cuando se obtiene la producción del resultado
típico; dependiendo de cada tipo penal en concreto la determinación de su
perfeccionamiento[18].-
Retomando
la idea inicial, tal como la define Elena Farré Trepat, la tentativa constituye
una figura típica mediante la cual el legislador lleva a cabo una ampliación
del ámbito de punición, a hechos que de otra forma deberían permanecer impunes[19].
Pero tal elastización reconoce límites que, aunque de forma no poco
controvertida, se imponen al fin aunque sin desconocer que hay corrientes -minoritarias, por cierto- que promueven
-en el entendimiento de que la
diferenciación entre actos preparatorios y actos ejecutivos no sólo es
imposible sino además los esfuerzos infructuosos- la equiparación de la
punibilidad de ambos momentos[20].-
Tema
conflictivo de la dogmática del derecho penal si los hay -el maestro Zaffaroni lo ha calificado en noviembre de 1986 en el
prólogo de la 2º edición del libro que el Dr. Pessoa destina al tratamiento de
ésta cuestión como “uno de los mayores problemas de la legalidad penal, quizás
el más oscuro como límite cierto”-, que ha sido materia de desvelo desde
antaño para los doctrinarios más reconocidos y aún hoy sigue siendo objeto de
desafío intelectual. Francisco Carrara (teoría de la univocidad[21]),
Beling seguido ortodoxamente en nuestro país por Soler (teoría formal-objetiva[22]),
Welzel secundado -entre otros- por
Stratenwerth y Rudolphi y, en la misma sintonía, a nivel local, por Zaffaroni y
Bacigalupo (criterio subjetivo-individual[23])
y Pessoa (teoría del acto productor de la finalidad[24]),
han sido algunos de los más distinguidos estudiosos de la cuestión que en la
praxis judicial sigue presentando -y así
continuará siendo desde que el propio Anteproyecto de reforma del Código Penal
2014[25],
reconociendo la incapacidad de elaborar e introducir una nueva fórmula
superadora de éstas inconveniencias o, en palabras de Zaffaroni, “capaz de ser llevada a la ley penal con
mayor beneficio que la vigente”, propone mantener la fórmula actual únicamente
variada en orden a la contemplación de la escala reducida sin remisiones y por
cuanto ahora explicita la forma de la correspondencia de la reducción[26]-
algunas dificultades definitorias.-
II.
c) De las razones de la punibilidad de la tentativa. Perfilando el análisis
hacia el terreno de la tentativa inidónea.-
Estrechamente
relacionado con lo anterior, tampoco es uniforme el entendimiento para la
determinación de los fundamentos de esa extensión punitiva y las corrientes -sin perjuicio de algunas otras con no
demasiada adhesión- se resumen predominantemente en dos.-
Para
algunos, los objetivistas, el motivo subyace en el hecho de ponerse -aún en ésta fase de realización todavía
incompleta- en peligro el bien jurídico protegido. Fue Feuerbach quien
inició una corriente de fundamentación de la punición de la tentativa de
carácter objetivo basada en la peligrosidad de la acción, en el sentido de
posibilidad objetiva de producción del resultado. Así, se entiende que si en el
delito consumado se castiga la acción que ha causado el resultado lesivo; en la
tentativa se castiga la acción causalmente adecuada para producirlo, la acción peligrosa[27].-
Si bien es
amplia la nómina de autores que afirman que el peligro que sufre el bien jurídico es el motivo de la sanción, el
fundamento de la punición de la tentativa, Pessoa ha destinado destacables
esfuerzos a trabajar en la determinación de aquello en lo que consistiría ese
peligro pudiéndose resumir conceptualmente su aporte en que se trata de la posibilidad real de lesión de un bien
jurídico resultante de una conducta que es producto de un programa causal
correctamente estructurado por alguien para la obtención del resultado[28]
-que desde luego, por razones ajenas a su
voluntad, no alcanza no su consumación-.-
Otros -por contraposición- subjetivistas, ponen
el acento -no ya en el resultado
externamente producido ni en la capacidad objetiva de la acción de producirlo-
en la voluntad contraria al derecho que revelaría el delito tentado que, aún
cuando incompleto, basta para poner de manifiesto el posicionamiento subjetivo del
sujeto en contra de la autoridad normativa, esto es, la voluntad delictiva
manifestada[29].-
Partir de
éste entendimiento, que reivindica la equiparación quod poenam entre el delito tentado y el consumado poniendo énfasis
en el disvalor de acción que, más allá de la concreción del resultado, en el
plano subjetivo sería idéntico para la conducta tanto de quien lo alcanzó como para
la de aquel otro que, por razones ajenas a su voluntad, no lo consumó; muestra
a las claras que nuestro sistema jurídico se enrola definitivamente en la
primera de las corrientes siendo la señal más evidente la contemplación de un
repertorio punitivo diferenciado para delitos tentados -por un lado- y consumados -por
el otro-, en concreto, de atenuación preceptiva en relación a los primeros
a través de la imposición de una pena fraccionaria (art. 42 en función del art.
44 del Código Penal) y esto sin perjuicio de algunos desajustes de la actividad legislativa que ha venido a tipificar
como figuras autónomas ciertos “delitos
de intención” en los que se anticipa el momento consumativo previéndose la
pena sin rebajes para conductas vinculadas a la simple realización de una acción
peligrosa por sí misma[30].-
De la
misma manera, es muestra del raigambre objetivo de nuestra regulación la
distinción entre actos preparatorios y ejecutivos que hace el art. 42 del
Código Penal al hablar de “comienza su
ejecución”, limitando la tentativa únicamente a los segundos[31].-
Desde luego que ninguna de las dos
corrientes es enteramente satisfactoria[32].
El problema de los subjetivistas está primordialmente asociado al hecho de que
a través de justificaciones de carácter preventivo-especial, el hecho se
convierte en un simple motivo, en una excusa, para aplicar la pena que, en
realidad, se dirige únicamente al autor por su actitud criminal y la
peligrosidad demostrada a través de su conducta. Así, se castiga al autor no
por lo que efectivamente ha llevado a cabo, sino por lo que es, un autor
peligroso, con toda la connotación disvaliosa que conlleva el término.-
Aquí no hay, sin embargo,
problemática alguna que se plantee con relación a la punición de la tentativa
inidónea porque como el fundamento del castigo consiste en la voluntad
objetivamente manifestada de cometer un delito, la existencia de una tentativa
punible no puede depender de la idoneidad o inidoneidad objetiva de las
acciones que se emprenden para la comisión del mismo. Punible, desde ésta
perspectiva es, en principio, toda acción en la cual dicha voluntad se haya
manifestado -de allí que tampoco se
discrimine la entidad del castigo-. Se amplía así en exceso el ámbito de
las conductas calificables como tentativa de delito y se desnaturaliza el
principio de culpabilidad por el hecho que pierde sustancialidad.-
En cambio, de manera directamente
inversa, las de corte objetivo se enfrentan con la disyuntiva de no poder
justificar coherentemente la punición de la tentativa inidónea que se
caracteriza por la falta de posibilidad de lesión
del bien jurídico y cuya previsión normativa, se ha dicho, denunciaría una
oculta orientación subjetivista en nuestro código vigente.-
Este estado de cosas, ha motivado el
surgimiento de una serie de teorías que buscan complementar a las anteriores.
Entre las más extendidas, se encuentran la teoría dualista y la de la
impresión.-
La teoría dualista[33]
fundamenta la tentativa objetivamente a
partir del peligro corrido por el bien jurídico (tentativa idónea) y subjetivamente cuando, a pesar de no
haber peligro para el bien jurídico (tentativa inidónea) concurre un claro
disvalor de intención, es decir, hay dolo directo; en éste último y único caso,
sería punible la tentativa inidónea.-
Por su parte, la teoría de la impresión[34] reconoce
su fundamento en la teoría subjetiva de la tentativa pretendiendo limitar el
ámbito de supuestos punibles en función de criterios de carácter objetivo. Así,
para que haya tentativa de delito no es suficiente que la acción examinada
manifieste una voluntad delictiva sino que, además, debe tener capacidad
suficiente para causar conmoción social, sensación de inseguridad, que es lo
que justifica la pena. Se habla así de una peligrosidad abstracta de la acción
en relación al orden jurídico que viene a sustituir a la peligrosidad para el
concreto bien jurídico.-
De acuerdo
con ésta tesis de la que es partidario Roxin, quedarían excluidas de punición
aquellas acciones que, dirigidas a la lesión de un bien jurídico, no son
capaces de conmover la validez del orden jurídico por aparecer ridículas e
inofensivas; pero, en sentido interpretativo inverso, toda tentativa -aunque inidónea- que se juzgue cause una
conmoción o impresión jurídica devendrá excepcionalmente punible[35].
Esta es la base de ésta tesis que para legitimar su represión penal pese a la
absoluta inidoneidad fáctica de los medios empleados, echa mano a ese recurso
justificativo que no deja de vincularse con censurables criterios peligrosistas
y que abre la puerta, por su escasa concreción, a las más variadas fuentes de
interpretación discrecional y arbitraria.-
Sin dudas, dependerá de los postulados
de política-criminal de que se parta, así como del deseo de limitar en mayor o
menor medida el ámbito de lo punible, el posicionamiento crítico que se asuma
respecto de la extensión de la punibilidad de la tentativa. Con la
justificación del castigo de la tentativa inidónea, sucederá otro tanto.-
III.-
Del aspecto objetivo de la estructura del delito tentado: la idoneidad.-
III.
a) Intentos de delimitación conceptual entre tentativa inidónea punible e
impune (regulación actual art. 44 in fine
del Código Penal).-
A
diferencia de la distinción dogmática entre tentativa acabada[36]
e inacabada[37] que no
tiene un correlato en la sistematización normativa actual[38]
que subsume y regula de manera indiscriminada ambos supuestos bajo la redacción
general del art. 42 del Código Penal; el estudio de la idoneidad sí tiene
consecuencias jurídico-prácticas relevantes dado que el art. 44 del
ordenamiento fondal contempla una disminución tarifada de la pena[39]
(y hasta la posibilidad de su exención) para los casos de los llamados delitos imposibles[40].-
Nuestro
Código Penal no contiene una definición de lo que se debe entender por la
expresión delito imposible. Se trata de una especie del género tentativa[41],
que sólo se contempla en la parte final del art. 44 del Código Penal que, en su
formulación actual, dice: “Si el delito
fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al
mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el
delincuente”; redacción final que tiene la particularidad de ser exclusiva
de éste texto legal. Es decir, es el único texto en nuestro Código Penal que
hace depender la punición o impunidad de un hecho de un criterio eminentemente
peligrosista lo que, con razón, ha llevado a fuertes cuestionamientos
constitucionales por entenderla lesiva de los límites del art. 19 de la
Constitución Nacional y que no es para menos desde la que norma se abraza de
forma explícita a un criterio de peligrosidad que choca de bruces con el
principio de culpabilidad por el acto.-
La
responsabilidad penal se construye, no sobre una acción afectadora de bienes
jurídicos, sino sobre aspectos subjetivos del agente[42]
cuando, a ésta altura de cosas, fuera de toda discusión está que solo aquellos
actos que poseen un significado o potencialidad lesiva del bien jurídico
tutelado pueden dar vida a una situación de conato dado que el art. 19 de la
Constitución Nacional exige como condición insoslayable para prohibir y
castigar penalmente una conducta, que la misma afecte un bien jurídico
protegido[43].
Idoneidad lesiva que no se mide en referencia a la producción de un resultado
material[44], sino
en relación a la posibilidad de realización del Tatbestand legal.-
Así, a
diferencia de los subjetivistas -para
quienes, una vez más, la acción se determina sólo en base a la representación
que el autor tiene de la misma-, las teorías objetivas exigen para declarar
su punibilidad, que la acción posea, más allá del punto de vista del autor,
idoneidad suficiente para causar el resultado porque sólo éstas son las que
podrían poner en peligro o crear un riesgo de perturbación para el bien
jurídico. Por supuesto que -como no podía ser la excepción- para la
determinación del contenido del concepto idoneidad también hay diferentes
entendimientos y varias fueron las teorías que se ocuparon de tratar de
establecer eficaces criterios de definición.-
Para la
antigua teoría del peligro[45],
la tentativa inidónea, no será peligrosa cuando fuera abstracta o absolutamente
inidónea -esto significa, cuando la
acción no podría conducir a la consumación en ningún caso- y sería, en
cambio, peligrosa y punible, cuando fuera sólo concreta o relativamente
inidónea -esto es, cuando tan sólo la especial
situación del caso concreto ha impedido la producción del resultado-. En otras palabras, en los casos de
medios concretamente inidóneos, la tentativa será punible porque el medio es
abstractamente adecuado para producir el resultado aunque en lo concreto no lo
haya producido. Así, punible es únicamente aquella acción capaz de causar el
resultado, es decir, peligrosa. La tentativa absolutamente inidónea, por ser en
todo caso incapaz de producir el resultado, no puede considerarse peligrosa y
consiguientemente, deberá permanecer impune. Se aporta de ésta manera un
criterio de delimitación entre los supuestos de tentativa inidónea punibles y
los impunes.-
Esta
moderna formulación objetiva -como en la
práctica llevaba a soluciones injustas- alcanzó su conformación clásica con
Von Liszt y Von Hippel quien sostuvo que una tentativa debe ser considerada
peligrosa cuando un hombre inteligente con los conocimientos ontológicos (referido
a los hechos) y nomológicos (referidos al saber experimental que la generalidad
posee) de su época y los especiales que tuviera el autor del hecho y además con
aquellos de un observador atento[46],
hubiera considerado ex ante a la
consumación como no improbable, por lo tanto, como adecuada. Así, la corrección
fundamental que se introduce por la moderna teoría del peligro[47]
viene dada por una consideración ex ante,
es decir, sólo basada en aquellas circunstancias que se conocían en el momento
de cometer el hecho prescindiendo de aquellas otras no cognoscibles en el
momento de la ejecución así como de las que se revelen a través del suceso más
no fueran constatables a priori sino con posterioridad.-
Zaffaroni
-que rechaza la teoría objetiva fundada
en el peligro real por ser insuficiente para la justificación del castigo de la
tentativa inidónea pero también a la subjetiva porque se hallaría en pugna con
la atenuación obligatoria de la pena que impone nuestro Código Penal-
tratando de salvar la constitucionalidad de la norma elaboró un concepto
restrictivo proponiendo sólo sancionar aquellas en las que ex ante el medio fue idóneo y hubo peligro pero no obstante ex post
la forma muy inadecuada de su utilización, determina la imposibilidad absoluta
de consumación.-
Así, la
tentativa inidónea ha sido definida como aquella que designa un comportamiento
del cual se puede valorar, ex ante,
su absoluta incapacidad para realizar la conducta típica y, eventualmente,
lograr el resultado[48].-
Pessoa,
por su parte, en cuanto a la determinación de un patrón valorativo para
establecer cuando una acción es inidónea, enseña que debe repararse en el
programa causal -que en su teoría es el
sustituto conceptual de la expresión medios empleados- requerido por el
plan del autor para producir el resultado. Así, la diferencia resultante entre
el programa causal requerido para la
concreción del resultado (programa modelo) y el programa causal proyectado y desplegado concretamente por
el autor es lo que arroja la insuficiencia. Y eso que denomina programa modelo
(que erige a la calidad de patrón analítico), lo determina a partir de pensar
el fin concreto que se propuso el autor junto al contexto de circunstancias en
que llevó a cabo la acción para determinar la incapacidad productiva del plan -su inferioridad funcional con relación al
fin- y corregirlo imaginariamente o, eventualmente, establecer que no puede
ser mejorado en un contexto concreto[49].
Coincide, sin embargo, que la forma de establecerlo es colocándose el Juez
imaginariamente en el lugar del autor, antes del hecho y teniendo en cuenta el
plan concreto de éste para comparar los programas (el requerido o modelo y el
efectivamente desplegado por el autor) y descubrir el error en el proyecto.-
De allí que
defina el delito imposible como un acto de tentativa que no se consuma, porque
el programa causal pensado, querido y desplegado por el autor conforme a su
plan concreto no tiene eficacia para producir el resultado querido[50].-
En
base a éstos presupuestos es dable distinguir entre la tentativa idónea (o
simple tentativa) y la inidónea (delito imposible). En la primera, el proyecto
causal estructurado intelectual y volitivamente por el autor es eficaz para la
consecución del resultado que se ha propuesto; mientras que en la segunda, el
proyecto de medios elaborado por el autor debe ser ineficaz para conseguir el
objetivo. Así, en los casos de delito imposible, la obra delictuosa no se
consuma porque el proyecto tiene deficiencias insalvables. En los de tentativa,
por razones ajenas a la voluntad y eficacia del plan del autor. Así, explica
Pessoa[51]
que la tentativa idónea causa peligro al bien jurídico mientras que la
inidónea, no causa peligro, pero lo afecta de una forma particular que denomina
riesgo[52].-
Esto
lleva al autor a ensayar una triple clasificación de las formas que puede
asumir la afectación de un bien jurídico: (a) Por lesión, en los casos de
consumación; (b) Por peligro, en los supuestos de tipos penales consumados de
peligro y tentativa idónea que no producen modificación del estado de cosas
pero sí la real posibilidad de producirla; (c) Por riesgo, en los casos de
tentativa -relativamente- inidónea.-
Así las cosas, quienes ven la razón
de la pena en el daño concreto a un objeto de bien jurídico, se ven forzados a
buscar en la tentativa, una lesión objetivable que ocupe el lugar de daño y la
encuentran, por ejemplo, en el peligro, el riesgo, la perturbación. El
sustituto del daño objetivo pasa a ser el peligro corrido por el bien jurídico
desde que el derecho penal liberal hace incompatible un fundamento distinto
para el castigo de la tentativa. Se sostiene así, que el criterio decisivo de
la tentativa, es decir, la creación de un peligro prohibido, existe para el
caso de tentativa idónea pero también para aquel de tentativas inidóneas
peligrosas.-
Y
es que, ciertamente, desde que la función del derecho penal en un Estado
Democrático de Derecho es la protección de bienes jurídicos a través de la
prevención de sus posibles lesiones, el fundamento de la punición debe
encontrarse, en todo caso, en la realización voluntaria de una conducta que ponga
en peligro bienes jurídicamente protegidos. Es decir, se tiene en cuenta la
voluntad del autor de lesionar el bien jurídico pero sólo en la medida en que
dicha manifestación de su voluntad ponga objetivamente en peligro a ese interés
jurídico protegido por el Derecho. Esto hace que sea la peligrosidad de la
acción el criterio fundamental para la determinación de la punición -o no- de la tentativa. Así, la acción
capaz de producir el resultado constituye una acción peligrosa y, por
consiguiente, prohibida y reprimida; mientras que, en cambio, aquella que
aparezca ex ante incapaz de
producirlo deberá permanecer impune dada su falta absoluta de peligrosidad para
el bien jurídico.-
Como
se advierte, la delimitación no es demasiado precisa y queda forzosamente
sujeta al análisis de cada caso en particular, por cada Juez o Tribunal que
deba intervenir en su resolución, lo que -lógicamente-
abre la puerta a la existencia de posibles pronunciamientos que recojan, si
bien la casuística puede ser muy variada, soluciones contradictorias en
supuestos parangonables por sus similares características. Algo claramente
reprochable al legislador que ha regulado una realidad compleja de manera muy
ambigua sin contribuir a precisar conceptos que son social y jurídicamente
controvertidos, haciendo cargar sobre las espaldas de quienes sólo deben
aplicar la ley la misión de terminar creándola, de un modo más o menos
deliberado según los postulados a que se adscriba, para cada caso en
particular.-
Se
adiciona a ese reclamo, algo que también está completamente fuera de toda
discusión, la absoluta impertinencia de la supeditación punitiva que el actual
texto legal consagra “según el grado de
peligrosidad revelada por el delincuente”.-
III. b) De las varias modalidades (que, en
rigor de verdad, no son tales) a partir de las que se rellena el (normativamente
indefinido) concepto de delito imposible.-
Hasta aquí, queda claro que el
legislador permite al Juez reducir aún más la escala penal -que para los casos de simple tentativa o
tentativa idónea- y hasta eximir de pena, de acuerdo con el grado de
peligrosidad revelado por el autor (art. 44 in fine del C.P.), si la acción disvaliosa
emprendida carece, en análisis ex ante, intrínsecamente de la idoneidad
necesaria para perfeccionar el recorrido delictual. Sin embargo, la misma
despreocupación que la norma evidencia por disimular la concepción peligrosista
que abiertamente consagra es la que se advierte en punto a la falta de especificación
de los alcances de esta reducción punitiva, es decir, el legislador no ha
tarifado o circunscripto de modo alguno qué supuestos de inidoneidad comprende
la norma y ello ha generado varias interpretaciones encontradas al respecto.-
Jiménez de
Asúa señalaba tres hipótesis distintas susceptibles de entenderse comprendidas
en dicha normativización: la imposibilidad derivada de los medios empleados[53]
(ej.: suministro de veneno insuficiente o de una sustancia inocua creyéndola
tal); la imposibilidad emergente de la inidoneidad
o inexistencia del objeto (ej.: hurto de bienes propios, disparar sobre un
maniquí creyéndolo persona) y la imposibilidad
por inidoneidad de sujeto activo
(ej.: no revestir la calidad especial de funcionario público que exigen ciertas
figuras penales).-
Gustavo
Aboso[54],
también explica que en la doctrina moderna se distinguen tres clases de
tentativa inidónea: en razón de los medios o instrumentos utilizados por el
autor (querer abortar con pastillas de menta); en razón de la inexistencia de
objeto material del delito, que ocurre cuando el objeto material no está
presente (por ejemplo, caja de seguridad vacía) o carece de las normas de
tipicidad necesarias (por ejemplo, la acción de dispararle a un cadáver, o bien
querer provocar un aborto a una mujer que no está embarazada); en razón de la
ausencia de idoneidad del sujeto, que se presenta cuando el agente carece de
las cualidades especiales exigidas para la autoría (generalmente en los delitos
especiales, cuando al sujeto le falta la cualidad personal exigida por el tipo).-
Sin
embargo, se impone rápidamente hacer algunas correcciones conceptuales y aclarar
que, en rigor de verdad, la única tentativa inidónea punible es la que se
realiza con un medio o, al decir de Pessoa, implementando un programa causal,
ineficaz. Así, claramente enrolo en el entendimiento de aquellos que sostienen
que no constituyen tentativa inidónea en sentido estricto la acción sobre un
objeto o sujeto pasivo o activo inexistentes[55].-
Ya Ricardo
Núñez señalaba que debía distinguirse entre la inidoneidad y la acción o
conducta del autor que resulta inadecuada al tipo penal que, en verdad, era un
supuesto de ausencia de tipo o de tipicidad. En éstos casos en los que existe
un defecto en el objeto, la acción es impune por carencia de tipo y no punible
como delito imposible. Es decir, la impunidad deriva del principio de legalidad
nulla poena sine lege[56].
Mismo razonamiento corresponde seguir para los casos de inidoneidad de sujeto
activo[57]
o pasivo[58].-
Es que una cosa es la tentativa y
otra muy diferente, la falta de tipo en sentido estricto. Sólo la falta de
resultado constituye tentativa punible; no la falta de otros elementos del
tipo. Una tentativa de delito concurre siempre cuando sólo falta la pieza final
de la acción (el resultado), es decir, cuando falta la relación causal, cuando
el autor falla sobre algo futuro; no cuando yerra sobre una cualidad del objeto
o de un medio típico mencionado expresamente en la ley. Así, en la tentativa,
si el autor prosigue la acción iniciada hasta el final, se producirá la
consumación sin lugar a dudas. En cambio, en la falta de tipo, aun cuando la
acción se haya llevado a término, la inexistencia de alguna de las
circunstancias del tipo excluye la posibilidad de producción del delito[59].-
Por otra parte, se entendió también
que la inidoneidad podía provenir de un defecto concerniente al sujeto,
supuesto que se presentaría cuando el autor, en realidad, no reviste el
especial carácter exigido por la norma -creyendo
éste erróneamente que sí lo reviste- y, por lo tanto, hay un deber jurídico
inexistente que hace que no tenga la aptitud necesaria para consumar el delito.
Son supuestos en que el autor cree erróneamente que su conducta constituye un
delito; sin embargo, no lo es y no se castiga el hecho jurídicamente lícito,
cometido bajo la convicción de ser delictivo.-
Y si bien
la solución podía predicarse correcta por la proximidad de las situaciones y
por valorativamente adecuada, lo cierto es que desde un punto de vista
eminentemente técnico, los supuestos de inidoneidad del sujeto presentan
claramente la estructura de un error de tipo al revés que recae sobre un
elemento normativo.-
En ambos
casos, hay ausencia de tipo, falta en el caso concreto la verificación objetiva
de las exigencias de la norma para dar por configurada la conducta prohibida que
ella contempla y castiga. Por eso, se considera -y coincido- que éstos casos deben ser separados de concepto de
tentativa inidónea -donde la
imposibilidad es fáctica no jurídica-, siendo el único supuesto que nos
presenta realmente una situación de inidoneidad, aquel que se da cuando existe
un defecto en el medio utilizado para la comisión del delito.-
IV.-
De las modificaciones que se promueven para la regulación normativa del
instituto (Proyecto para el que sería el art. 8º del Código Penal).-
El Anteproyecto de Reforma del
Código Penal del año 2014 prevé una redacción para sustituir la actual del
último párrafo del art. 44 del ordenamiento de fondo que reza lo siguiente: “Inidoneidad 1. Si el medio empleado hubiere
sido manifiestamente inidóneo para cometer el hecho, la pena podrá reducirse
hasta el mínimo legal de su especie. Se deberá eximir de pena cuando no hubiere
mediado peligro para el bien jurídico. 2. No se impondrá pena si faltare el
objeto requerido en la descripción legal del hecho” (art. 8º).-
Las variaciones, a simple vista, son
notorias.-
Tal vez la más notable tenga que ver
con la supresión de la desafortunada fórmula vinculada a la peligrosidad del
autor como parámetro decisorio para el Juez a la hora de resolver imponer o no,
más o menos, sanción al justiciable; criterio que -como bien lo destaca Zaffaroni en la exposición de motivos- nada
tiene que ver con el contenido ilícito de la conducta ni con la cuestión de
tipicidad de que se trata en el caso. Realmente estaba de sobra.-
También destaca, la sustitución de
la terminología legal (ya no más referencia a delito imposible), la
estratificación de los supuestos y su correcta distinción junto a la previsión
individualizada de solución jurídica.-
* El
primero, acotadamente referido al único caso de verdadera inidoneidad: el del
medio empleado. Se pone fin de ésta manera a las corrientes doctrinarias y jurisprudenciales
que indebidamente lo rellenaban de un contenido que le era ajeno.-
Cabe aquí
decir que, al menos, cierta incertidumbre provoca la expresión “manifiestamente inidóneo” que propone
el legislador para caracterizar al
medio empleado por el autor para la comisión del hecho delictivo -casos en los que la norma prevé sanción reducida,
pero castigo al fin-; por cuanto parecería parangonarse con el concepto de
medio absolutamente inidóneo que -por contraposición
a relativamente inidóneo para el caso concreto- parecería reconocer un
trasfondo de punibilidad para situaciones de peligro objetivamente inexistente.-
Aún cuando
la inconsistencia pudiera salvarse a partir de interpretar correlacionadamente
la segunda parte de ese inciso que impone en términos imperativos al Juez la
obligación de “eximir de pena cuando no
hubiere mediado peligro para el bien jurídico”[60]
así como la proclamación previa que se hace en el art. 1º inc. “c” del mismo
Anteproyecto al consagrarse el principio de ofensividad[61]
y limitar conceptualmente la extensión del término peligro al peligro efectivo, no es menos cierto que ya algunos
autores[62]
que promueven la punición de los delitos de peligro abstracto -en
sintonía con la posición disidente de Federico Pinedo- han advertido que
para salvar la contradicción bastaría con rellenar la categoría de peligro efectivo no con el concepto de
peligro concreto sino con el de peligro real -aún cuando abstracto- no imaginario. Lo que abre la puerta a un
mayor campo de discrecionalidad judicial y punibilidad.-
* El segundo, específicamente
destinado a regular el supuesto de ausencia de tipo, previendo la ausencia de
punición coherente con el hecho de que se trata de casos de tentativas
imaginarias o errores de tipo al revés, en que el supuesto de hecho fáctico
sólo existe en la imaginación del agente. Como explica Zaffaroni en la
exposición de motivos del Anteproyecto “el
que actúa de modo objetivamente atípico no puede ser penado, no hay injusto
típico sencillamente”.-
Sin embargo, ha quedado sin expresa
regulación el supuesto de atipicidad por no reunir el sujeto las cualidades
normativas, aunque es algo que bien puede resolverse sin necesidad de previsión
legal expresa frente a cada caso particular en confrontación analítica con la
figura de que se trate.-
Otro dato de distinción entre ésta
redacción y la anterior viene de la mano con la graduación de la pena que ahora
el Juez “podrá reducirse hasta el mínimo
legal de su especie”, lo que no obstante su ambigüedad impone decir que
lógicamente deberá ser menor a la que resulte de la aplicación de la escala de
la tentativa idónea para el delito de que se trate. El sistema no mantendría
coherencia sancionatoria de otra forma.-
Hasta
aquí, es dable decir que la reforma que se promueve es, sin dudas, superadora
de la actual redacción normativa; porque manteniendo la reducción punitiva en
relación a los delitos consumados, clarifica el modo en que el cálculo de
reajuste para la tentativa idónea debe efectuarse eliminando remisión y
ambigüedad descriptiva; porque se zanjan las discusiones al delimitar que
únicamente la inidoneidad refiere al medio, distinguiéndose éste supuesto de
aquel otro de carencia de tipo que se regula autónomamente y con diferente
solución jurídica; se impone -“deberá”-
la impunidad de las conductas que no lesionan bien jurídico alguno y se elimina
la parte final antes referida a un concepto peligrosista absolutamente
asistemático e inconstitucional. Sin embargo, la reforma no logra introducir
una fórmula definitoria para la tentativa que acabe con los problemas de
delimitación conceptual que se encuentran vigentes desde antaño; omite
contemplar expresa solución normativa para los casos de sujeto inidóneo y deja
libertad al arbitrio judicial para la consideración de lo que por “manifiestamente” habría de entenderse.
No obstante, el punto de vista político-criminal, el sentido de las
modificaciones creo es algo a celebrar.-
En nuestra
materia, no hay verdades universales. Con ese marco contextual, es este un
relevamiento de un tema actual que no pretende más que enmarcar una opinión
personal sobre la insuficiencia -todavía-
de la regulación de la cuestión con la que creo que varios coincidirán. Sin
dudas, “se requieren todavía largas
meditaciones por parte de otras inteligencias superiores a la mía”,
parafraseando a Francesco Carrara al referirse a las dificultades para arribar
a un criterio uniforme en materia de idoneidad en la tentativa, y aún así, veo
de difícil realización la obtención de un criterio uniforme en una cuestión
que, todo indica, seguirá dando tela para cortar por varias generaciones más.-
Bibliografía
Bacigalupo, Enrique, Manual de derecho penal. Parte General, Editorial Hammurabi, Buenos
Aires, 1987.-
Cavallero, Ricardo J., El delito imposible. La tentativa inidónea
en el derecho penal argentino, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1983.-
Cerezo Mir, Jorge, Temas fundamentales del derecho penal,
Tomo II, Editorial Rubinzal Culzoni, 2002.-
Dulop, Osvaldo Arturo, Teoría del Delito, Editorial Hammurabi,
1995.-
Farré Trepat, Elena, La tentativa del delito, doctrina y jurisprudencia, 2º edición,
Editorial B de F, 2011.-
Fontán Balestra, Carlos, Tratado de derecho penal, 2º edición,
Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977.-
Frías Caballero, Jorge - Codino,
Diego - Codino, Rodrigo, Teoría del
Delito, Editorial Hammurabi, 1993.-
Maurach, Reinhart - Gössel, Karl
Heinz - Zipf, Heinz, Derecho penal -
Parte General, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995.-
Merkel, Adolf, Derecho Penal. Parte General, Editorial
B de F, 2004.-
Mezger, Edmundo, Derecho Penal - Libro de Estudio - Parte
General, Tomo I, Librería El Foro.-
Núñez, Ricardo, Manual de derecho penal. Parte General, Editorial Lerner, Córdoba,
1978.-
Pessoa, Nelson, La tentativa, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1987.-
Pessoa, Nelson, Delito imposible, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989.-
Sancinetti, Marcelo, Teoría del delito y disvalor de acción, Editorial Hammurabi, Buenos
Aires, 1991.-
Silvestroni, Mariano H., Teoría constitucional del delito,
Editores del Puerto S.R.L.., 2004.-
Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, Editorial Tea, Buenos Aires, 1963.-
Stratenwerth, Günter, Acción y resultado en derecho penal,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1991.-
Stratenwerth, Günter, Derecho Penal. Parte General I. El hecho
punible, 4º edición, Editorial Hammurabi, 2005.-
Von Beling, Ernst, Esquema de Derecho Penal - La doctrina del
delito - tipo, Librería El Foro, Buenos Aires, 2002.-
Zaffaroni, Eugenia Raúl, Tratado de derecho penal. Parte General,
Editorial Ediar, Buenos Aires, 1982.-
Zaffaroni,
Eugenio - Baigún, David, Código Penal y
normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencia", Parte
General, Tomo II, Editorial Hammurabi, 2002.-
[1] El derecho
penal de autor recurre usualmente a la acción como criterio de selección del
individuo reprobable o como demostrativa de su grado de peligrosidad o
perversidad, mientras el derecho penal de acto acude a la personalidad para
individualizar la pena o desvalorar más gravemente el hecho (por caso, nuestro
art. 41, 2º parte, del Código Penal obliga al Juez expresamente a contemplar al
momento de mensurar la pena todas las circunstancias y antecedentes personales
del sujeto que puedan -edad, educación, costumbres, reincidencias, etc.-
resultar ilustrativos de su mayor o menor
peligrosidad). Sin embargo, mientras al derecho penal de autor le es
permitido recurrir a las acciones sin violar su coherencia interna (porque en
definitiva la conducta es tomada como síntoma de la personalidad), al derecho
penal de acto no le es igualmente lícito acudir a la personalidad sin renunciar
a su lógica intrínseca, según la cual sólo las acciones y nada más que ellas son
objeto de reprobación jurídica.-
[2] Según
Zaffaroni, el bien jurídico es la relación de disponibilidad entre una persona
y un objeto (aut. cit., “Derecho Penal.
Parte General”, pág. 466); definición que al igual que la de Roxin -y por contraposición a Jakobs- es de
corte garantizador y limitativo frente al poder del Estado.-
[3] El ejemplo
paradigmático de estos tipos está dado por las leyes vinculadas al tráfico,
tenencia y consumo de drogas.
[4] En
palabras de Günter Stratenwerth, “contra
lo que debemos prevenirnos bajo cualquier circunstancia es contra el recurrir a
la pena como un medio de corrección moral general, tal como intenta todo
régimen totalitario por su naturaleza misma” (aut. cit., “Acción y resultado en derecho penal”,
Ed. Hammurabi, pág. 31).-
[5] Entendido
como la posibilidad inmediata de un resultado perjudicial. Dice, en éste
sentido, Mezger que posibilidad, en sentido jurídico-penal, es sinónimo de potencialidad, de probabilidad del
resultado perjudicial; de disposición de una situación en factores que
necesitan solamente el agregado de ciertas condiciones parciales para realizar
lo posible. En otras palabras, define peligro como la existencia de
circunstancias que precisarían o habrían precisado sólo el agregado de otras
condiciones parciales frecuentes para producir la lesión (aut. cit., “Derecho Penal. Parte General”, Tomo I,
Librería El Foro, pág. 127).-
[6] En
palabras de Pessoa.-
[7] En la
terminología que utilizan Zaffaroni y Cavallero.-
[8] En éste
sentido, explica Mariano Silvestroni que el art. 19 de la Constitución Nacional
se refiere expresamente a éste tipo de afectación simple al circunscribir la
inmunidad constitucional a las acciones que de
ningún modo ofendan al orden o perjudiquen el bien jurídico. En función de
esa redacción entiende razonable considerar que la puesta en peligro mediante
una conducta dirigida a causar la lesión del bien es un modo de perjudicarlo y de ofender el orden. Así, desciende a
afirmar que un fundamento de base objetiva no conduce derechamente a la
impunidad de la tentativa inidónea porque la conducta que amenaza el derecho de
otro -además de amenazar el sentimiento
de seguridad del afectado- genera la afectación de ese derecho, aunque el
peligro sea de una intensidad menor (aut. cit., “Teoría Constitucional del delito”, Editores del Puerto S.R.L.,
2004, pág. 257).-
[9] Disyuntiva
crucial desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas que le siguen al
modo en que sea resuelta: o la impunidad por atipicidad o la eventualidad de
una condena de acuerdo al art. 44 in fine
del Código Penal.-
[10] Lo que
desde ahora cabe dejar sentado, adhiriendo a la apreciación de Jiménez Huerta, conforma
una contradictio in terminis porque
en éstos casos lo imposible no es lógicamente la producción del delito sino del
delito consumado. Las conductas que se estudian son inadecuadas para conducir a
la consumación, pero no para constituir un hecho delictivo porque si así fuera,
como se verá, se estaría en presencia de otro terreno de soluciones jurídicas.-
[11] Aut. cit.,
“Teoría del delito”, Editorial Hammurabi,
1993, pág. 427.-
[12] Valga
aclarar que si bien enrolo y comparto personalmente éste entendimiento; hay
otras posiciones que van desde las que niegan el carácter típico de la
tentativa de delito y, en general, de las formas de imperfecta ejecución hasta
las que afirman la tipicidad pero ven a la tentativa no como extensión de la
tipicidad básica sino como un tipo de delito distinto del delito consumado (ver
desarrollo de posturas sobre naturaleza jurídica de la tentativa que hace Elena
Farré Trepant en su libre “La tentativa
de delito”, 2º edición, Editorial B de F, 2001, págs. 47/70).-
[13] Pessoa,
Nelson, “La tentativa - Distinción entre
actos preparatorios y actos de ejecución de delitos”, 2º edición
actualizada, Editorial Hammurabi, 1998, pág. 31.-
[14] Pavón Vasconcelos,
Francisco, “Breve ensayo sobre la tentativa”, Editorial Porrúa, México, D.F.,
1989, pág. 11.-
[16] Zaffaroni,
Eugenio R., “Tratado de derecho penal.
Parte general”, Tomo IV, pág. 454.-
[17] Diferente
es la situación en el caso de los delitos formales o de pura actividad donde lo
prohibido es solamente la conducta sin que dicha prohibición involucre alguna
modificación física del mundo (resultado) por lo que se carece de ese punto de
referencia. Esta clase de delitos no admite tentativa acabada porque al no
conllevar un resultado agotándose en la conducta, cuando ésta está dada en su
plenitud, el delito está consumado. Sin embargo, sí podrían admitir tentativa
inacabada y, por ende, tentativa inidónea.-
[18] Así, por
ejemplo, en los delitos contra las cosas ajenas se ha extendido la tentativa
hasta el momento en que el autor tiene la libre disponibilidad de la res furtiva, es decir, recién cuando el
dueño de la cosa carece de la disponibilidad inmediata de rescatarla por no
hallarse ya en su esfera de custodia, razón por la que el “agotamiento” de
éstos delitos consiste en el disfrute sin riesgo de lo sustraído (cfr.
S.C.B.A., 15/03/1983).-
[20] Teoría
negativa sostenida, entre otros, por Rossi y Geyer.-
[21] El concepto es el pilar fundamental en la
construcción carrariana de la tentativa. Este penalista italiano parte de diferenciar
el acto de tentativa y el preparatorio a partir de las características de
unívoco del primero (porque se direcciona en forma externa e inequívoca hacia
la realización del ilícito) y la esencia equívoca o inofensiva del segundo
(porque no pone de manifiesto esa dirección indudable de la conducta); ambas
pautas no de tipo ontológico sino probatorio. Ver desarrollo en su obra “Teoría de la tentativa y de la complicidad
o del grado en la fuerza física del delito”, 2º edición, Góngora, Madrid,
1926, pág. 149; criterio posteriormente abandonado por el jurista y sustituido
por el de ataque a la esfera jurídica de
la víctima que presupone que mientras el acto ejecutivo recae sobre el
sujeto pasivo del atentado (en el ejemplo que él da, la caja fuerte en la que
se encuentra el dinero que es el sujeto pasivo de la consumación), el
preparatorio recae sobre la órbita del sujeto activo primario y secundario (que
serían las herramientas destinadas por el autor a ejercer la violencia sobre la
cosa) (aut. cit., ob. cit., pág. 158).-
[22] Parte de
hacer foco en la redacción del tipo penal de que se trate; así, acto de
tentativa sería el que penetre el núcleo del tipo suponiendo el comienzo de la
realización del verbo nuclear de la figura penal. Por descarte, actos preparatorios
serán todos aquellos de la conducta del agente que no ingresen ni queden
subsumidos en tal parámetro. Esta corriente, recibió complemento estructural -en un intento de corrección- por parte
de la teoría material-objetiva que
aportó en sentido coadyuvante el criterio de peligro al bien jurídico
protegido.-
[23] Esta línea
teórica ideada por Welzel que también ha sido conocida como fórmula de aproximación, presupone para
la distinción, estar al plan concreto del
autor, es decir, al cómo de la realización típica y valorar el acto
material de acuerdo al mismo. Así, Welzel habla del acto o actividad que se
pone en relación inmediata con el tipo delictivo; Stratenwerth pone énfasis en
el acto que se muestra como parte integrante de una acción ejecutiva típica y
Rudolphi de la actividad que aparece como componente de la actividad típica.-
[24] Tomando
como punto de partida la teoría welzeliana del plan del autor pero forjando su
propio camino, distingue al acto de tentativa como el productor de la finalidad
y al preparatorio como el meramente facilitador de la finalidad delictiva. Ver
su obra “La tentativa – Distinción entre
actos preparatorios y actos de ejecución de delitos”, 2º edición
actualizada, Editorial Hammurabi, Argentina, 1998.-
[25] La
redacción que se promueve para el nuevo art. 7º, primera parte, del Código
Penal, rezaría: “El que con el fin de
cometer un delito determinado comenzare su ejecución, pero no lo consumare por
circunstancias ajenas a su voluntad, será penado conforme a la escala del
delito consumado reducida a la mitad del mínimo y a dos tercios del máximo”,
lo que para algunos resulta prudente, pues permite seguir aprovechando los
aportes dogmáticos producidos hasta el presente sobre la definición y
delimitación de la tentativa. Se ha destacado, además, que al seguir optando el
legislador por disminuir la pena para el delito tentado, con respecto al
consumado, el Anteproyecto es respetuoso de nuestra actual cultura jurídica,
que entiende como algo más injusto la lesión de un bien jurídico penal, que su
mera puesta en peligro (en tal sentido, Beling "Esquema de derecho penal. La doctrina
del Delito-Tipo", Editorial Depalma, Bs. As., 1944, pág. 102; Mezger "Derecho Penal. Parte general",
Bibliográfica Argentina, Bs.
As., 1958, pág. 282; Soler "Derecho Penal Argentino",
Tomo II, T.E.A., Bs. As., 1967, pág.
220; Fontán Balestra "Tratado de Derecho Penal",
Parte General, Tomo II, Editorial Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966, pág. 393) (ver,
Horacio A. Carranza Tagle, en comentario a la Regulación
de la tentativa, participación criminal y concurso de delitos en el
Anteproyecto de Código Penal 2014 publicado en Cuadernos de Derecho Penal de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba – Instituto de
Ciencias Penales, Córdoba, 2016).-
[26] Terminando
así con las corrientes jurisprudenciales encontradas que restaban un tercio del
mínimo y la mitad del máximo a la escala del delito de que se tratase para
calcular los baremos reducidos de la tentativa de cada figura y haciendo
prevalecer la solución actualmente mayoritaria impuesta a partir del Plenario nº
2 en Causa de Sala III “Villarino, Martín
y otro s/ Recurso de Casación” (Acuerdo nº 3/95) de la Cámara Nacional de
Casación Penal donde se sostuvo que el actual código, tal como los precedentes,
y al igual que con respecto al delito imposible, alude a una tasa de reducción,
y no a una escala penal.-
[27] Farré
Trepat, Elena, “La tentativa de delito”,
2º edición, Editorial B de F, 2011, pág. 6.-
[28] Pessoa,
Nelson R., “Delito imposible”,
Editorial Hammurabi S.R.L., Buenos Aires, 1989, pág. 35. De allí que el autor,
por lógica contraposición, niegue la existencia de peligro para el bien
jurídico protegido en los casos de tentativa inidónea en los que el programa
instrumental del autor, por estar mal concebido por éste, es ineficaz para la
causación del resultado que no tiene posibilidad real de producirse. En éstos
casos, el justificativo de la punición lo identifica con el concepto de
“riesgo”.-
[29] En líneas
generales, el subjetivismo moderno sostiene que tanto en los casos de tentativa
acabada (prototipo del injusto) como en los de consumación delictiva, la norma
infringida por el autor es la misma, por lo que no tiene explicación la
asignación de consecuencias jurídicas distintas. Parte del presupuesto de que
la ocurrencia o no de determinado resultado no es más que un producto del azar
que no puede tener incidencia agravante. Esta formulación finalista llevada
hasta sus últimas consecuencias
coloca en el mero disvalor de acto el fundamento del injusto y erige a la
tentativa inidónea
como paradigma del hecho punible (Conf. Zielinski "Disvalor de acción
y disvalor de resultado en el concepto de ilícito",
Hammurabi, Bs. As., 1990, pág.
48; Struensee "Dolo, tentativa y
delito putativo", Hammurabi, Bs. As., 1992, pág. 59; Welzel, “Derecho Penal Alemán”, Stratenwerth, “Derecho Penal, Parte General - I”, Sancinetti
"Teoría
del delito y disvalor de acción",
Hammurabi, Bs. As., 1991, pág.
409, Bacigalupo, “Manual de Derecho
Penal. Parte General”, págs. 165, Bustos Ramírez, Yañez Pérez, Gladys
Romero, entre otros).-
[30] Así ocurre
con el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización
previsto en el art. 5º inc. “c” de la Ley 23.737 que exige un elemento
subjetivo que excede el dolo, es decir, va más allá de la realización objetiva.
Tal elemento subjetivo de intención trascendente tiene una función
anticipatoria de la punibilidad, por cuanto la figura encubre en realidad un
acto de tentativa equiparado en su penalidad con el delito consumado.-
[31] Así, desde
que la voluntad delictiva (como hecho psicológico) ya está presente en los
actos preparatorios, es clara la compatibilidad de la regulación con nuestro
sistema constitucional que exige para castigar penalmente una conducta una real
afectación (por vía de lesión -en los
delitos consumados- o peligro -en los de tentativa-) a un bien jurídico lo que
necesariamente presupone cierto grado o evolución de la exteriorización
material de una conducta.-
[32] Sin
desconsiderar que la caracterización -por
cuestiones de esquematización expositiva- de un teoría como objetiva o
subjetiva poco dice dada la gran variedad de formulaciones que existen bajo
dichos rótulos pero que es inviable abordar con detalle dado el propósito
acotado de la exposición.-
[33] De la
creación de Eberhard Schmidhäuser en reacción a las teorías que dan una
fundamentación unilateral de la tentativa (Ver, Marcelo A. Sancinetti, “Teoría del delito y disvalor de la acción”,
Editorial Hammurabi, 1991, pág. 367).-
[34] Criterio
actualmente dominante en Alemania entre cuyos sostenedores se encuentran
Jescheck (“Tratado de Derecho Penal.
Parte General”, Tomo II, pág. 700 y sigtes.), Rudolphi, Eser, Roxin, Meyer,
Blei, Maurach, Gössel y al que Zaffaroni
critica con razón que no logra explicar cuál es el dato real que lesiona la
confianza en el derecho por generar inseguridad jurídica, es decir, no se
superarían las críticas que han merecido las teorías subjetivas si lo único que
fundamenta la impresión es la voluntad contraria al derecho.-
[35] Formulación
algo peligrosa que trae ínsito el riesgo de una desmedida extensión de la
punibilidad por lo que sólo sería útil en su formulación negativa, es decir,
sin fuerza de impresión no existe ningún motivo para construir una tentativa,
más no a la inversa (ver, Claus Roxin, “Dogmática
penal y política criminal”, I.D.E.M.S.A., Lima, 1998, págs. 258/259).-
[36] La hay
cuando el autor hace todo lo necesario para la consumación, desprendiéndose
definitivamente del curso causal apto para la causación del resultado; es decir,
el autor hizo todo lo que había que hacer para poner en marcha la causalidad
que conduce a la consumación.-
[37] Se da,
generalmente en delitos que requieren una concatenación de múltiples actos
parciales sin los cuales el resultado no es posible, cuando el autor comienza
la ejecución del delito pero aún no se ha desprendido del curso causal porque
no ha llevado a cabo todos los actos necesarios para producir el resultado.-
[38] Y que
tampoco se avizora la pase a tener desde que el Anteproyecto de reforma del
Código Penal no tiene previsto introducirla manteniendo la tradición
legislativa de no distinguir punitivamente las tentativas acabadas (también
denominadas delitos frustrados) de
las inacabadas; permaneciendo la diferenciación únicamente en el plano del estudio
doctrinario y la valoración del Juez acerca de la proximidad con la consumación
y la probabilidad de ésta, con relevancia o aplicabilidad concreta en orden a
la definición o mensuración de la pena a imponer en cada caso.-
[39] Que opera
en nuestro derecho a partir de una doble
reducción: primero se obtiene, a partir de la escala penal que corresponde
al delito consumado, la escala de la tentativa para esa figura y a partir de
ella, se calcula la reducción en la mitad de lo anterior.-
[40] Se
distinguen conceptualmente de los delitos
putativos por cuánto en éstos últimos el agente quiere y realiza una
conducta creyéndola sancionada por la ley penal pero que, en realidad, no está
prohibida por ninguna norma o bien, porque en el caso, el supuesto no se encuentra
subsumido en su ámbito de aplicación; de allí que se diga que se trata de
supuestos de error de prohibición al revés.-
[41] Dice
Pessoa que los elementos genéricos son el comienzo de ejecución y la no
consumación por razones ajenas a la voluntad del autor; mientras que la nota de
especificidad de la tentativa inidónea estaría dada en la elaboración de un
programa ineficiente (“Delito imposible”,
Ed. Hammurabi, pág. 64).-
[42] Influencia
de la tesis positivista de la Escuela Italiana para la que el delito imposible
debía penarse como una tentativa genuina si es síntoma de una personalidad que
se revela como peligrosa.-
[43] Zaffaroni,
Eugenio R., “Tratado de derecho penal.
Parte General”, Editorial Ediar, Bs. As., 1982, Tomos I, III y IV; en igual
sentido, C.S.J.N., “Bazterrica”, 29/08/1986, voto del Dr. Petracchi.-
[44] Porque ex
post todas las tentativas son absolutamente inidóneas (cfr. Cerezo Mir, José, “Temas fundamentales del Derecho Penal”,
Tomo II, Editorial Rubinzal Culzoni, 2002, págs. 226/227).-
[45] Esta concepción
reconoce su antecedente en la posición elaborada por Mittermaier a partir de
desarrollar la teoría expuesta por Feuerbach, advirtiendo que para poder
considerar la punibilidad de la tentativa atendiendo a la relación causal, no
debe tenerse en cuenta únicamente lo que en
concreto ha ocurrido, sino aquello que en
abstracto podía ocurrir, de ésta forma podría determinarse si, no obstante
que la acción no ha causado el resultado, tenia potencialidad suficiente para
provocarlo, siendo así, la tentativa se considera objetivamente peligrosa. En
ésta consideración se fundamenta la distinción entre tentativa absoluta y
relativamente inidónea, que sería acogida por la doctrina posterior y
enriquecida en argumentos por Abbeg, Marezoll, Heffter, Osenbrügge, Chop,
Zachariä, Geib, Besseler, Berner, Baumgarten, Allfeld, Merkel, Mayer y
Belling.-
[46] Se ha
predicado críticamente de ésta fórmula ser la caricatura de un ser omnisciente
(cfr. Zielinski, citado por Marcelo Sancinetti, ob. cit. Supra, pág. 402).-
[47] Entre sus
adeptos destacan Birkmeyer, Kriegsmann, Von Lilienthal, Schmidt, Henckel,
Englisch y Sauer.-
[48] Sola
Reche, Esteban, “La llamada “tentativa
inidónea” de delito”, Editorial Comares, Granada, 1996, pág. 171).-
[49] El autor
descarta la posibilidad de establecer programas causales total o absolutamente
inidóneos en abstracto porque hasta los
medios que puedan ser considerados absolutamente ineficaces e inofensivos
(azúcar) para causar un resultado (muerte) pueden resultar sumamente eficaces
en determinadas circunstancias (suministro a un diabético). De allí que
concluya que la nota de inidoneidad es un dato axiológico proyectado sobre una
acción de hombre en absoluta singularidad histórica a partir de un modelo
conceptual forjado sobre la base del hecho real (Pessoa, “Delito imposible”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989, págs.
70/75). En el mismo sentido, afirma a la inversa Núñez Barbero que un medio
puede ser, en relación con las circunstancias y objeto del delito, tan
ineptamente utilizado que resulte inidóneo en una o en todas las hipótesis en
que pueda operar (aut. cit., “El delito
imposible”, 1968, pág. 88).-
[50] La nota
saliente o aporte novedoso que viene a hacer Pessoa en relación a la
caracterización del delito imposible, es la importancia que adjudica al
análisis del tipo subjetivo porque, a su criterio, no cualquier error sobre la
idoneidad del programa causal nos pone frente a un caso de tentativa inidónea
sino que es necesario -dice el autor-
a la par del dato objetivo de la inidoneidad de la acción (que su autor
desconoce creyéndola idónea para la consecución del fin) que la nota de
ineficacia productiva sea la consecuencia de un proyecto concebido por el autor
y no, en cambio, producto del azar, de un caso fortuito o de cualquier otra
razón independiente al saber y querer del agente. A diferencia de Cavallero y
Zaffaroni -con quienes coincide
únicamente en que en el delito imposible hay un error de tipo invertido sobre
la causalidad- no pone énfasis en la clase o grado de error (vencible o
invencible) sino en cómo se generó el mismo. Así mientras que para los
nombrados si el autor quiere y proyecta un programa idóneo pero que, por un
error vencible, se torna en el momento de su materialización ineficaz, hay
tentativa inidónea; para Pessoa, quien queriendo matar (finalidad) con veneno
(medio), termina suministrando a su víctima azúcar sin saber ni querer tal cosa
(por apresurado), no comete tentativa inidónea sino tentativa idónea punible
como tal. La solución viene ante la necesidad de no dejar equiparados en el
tratamiento jurídico-penal un programa causal intelectual y volitivamente
deficientemente concebido, con otro que ha sido correctamente elaborado. Esta
construcción de tentativa inidónea en la que la consumación no viene bloqueada
por causas ajenas a la voluntad del agente sino exclusivamente por la
ineficacia del programa causal proyectado por él -que, sin dudas, coloca el gozne de la figura en el contenido subjetivo
del tipo-, de ser aceptada, acarrearía el peligroso efecto de que hechos que,
por lo general, han sido resueltos como delitos imposibles pasen a serlo como
simples tentativas (Pessoa, Nelson R., “Delito
imposible”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989, págs. 60, 79/99).-
[51] Que
critica de la construcción justificativa de Zaffaroni que no pasa de ser una
mera reproducción de la teoría de la impresión que él mismo juzga
insatisfactoria porque no explica, más allá de la utilización del término
ambiguo “amenaza”, cuál es el aspecto objetivo de la afectación que sufría el
bien jurídico en los casos de tentativa inidónea. Agrega que no parece
demasiado satisfactorio como argumento que la sanción de la tentativa inidónea
se fundamente en el temor o la impresión que sufre el titular del bien jurídico
porque ese sentimiento de inseguridad jurídica podría bien no tenerlo un niño
de meses de vida o un discapacitado mental contra quien se intentó un homicidio
o, por contraposición, sí existir como consecuencia de un simple acto
preparatorio (Pessoa, “Delito Imposible”,
págs. 40/44).-
[52] Aut. cit.,
ob. cit., pág. 30.-
[53] Pessoa
prefiere sustituir el concepto de inidoneidad de los medios empleados por la imposibilidad del programa causal entendido
como la representación de la instrumentación intelectual y material que el
hombre hace de los procesos causales con el propósito de obtener la finalidad
de su acción (“Delito imposible”,
pág. 67).-
[54] Con cita
de Cerezo Mir, Mir Puig y Jeschek/Weigend, en su “Código Penal de la República Argentina. Comentado, concordado con
jurisprudencia”, Editorial B de F, págs. 160/161.-
[55] Autores
españoles como Antón Oneca, Quintano, Cerezo Mir y locales como Pessoa, Núñez,
Cavallero y Zaffaroni en éste mismo sentido, postulan además que se trata de
casos de conducta atípica.-
[56] Partiendo
a título ejemplificativo de la letra del art. 162 del Código Penal que castiga
a quien se apodera ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente
ajena; si la cosa es propia, el autor (aunque la crea ajena) jamás podrá
apoderarse de lo ajeno y por lo tanto considerarse incurso en la conducta
reprochada de la norma penal en cuestión. Y así podría ensayarse con cada
figura penal.-
[57] Así, por
ejemplo, no podría cometer malversación de caudales quien no reviste la calidad
especial de funcionario público que exige la ley en cabeza del sujeto activo.-
[58] Sería
ridículamente impensado sostener que comete tentativa inidónea de aborto quien
suministra, con el propósito de causar tal resultado, una pastilla con tal
capacidad a un hombre o a una mujer que, en tal caso, no está embarazada.
[59] Explica
Elena Farré Trepant que concurre falta de tipo, por ejemplo, cuando A toma su
propia cartera en la creencia que pertenece a B, o bien en el caso de que C
dispare sobre D con la intención de matarlo, cuando éste ya estaba muerto sin
que C lo supiera, pues en éstos casos falta uno de los elementos exigidos en el
tipo legal: la ajenidad de la cosa en el primer caso, y el objeto en el
segundo. Así, las normas prohíben matar a un hombre no a un cadáver, apoderarse
ilegítimamente de una cosa ajena, no propia. Por ello, quien ejecuta éstas
acciones no realiza nada prohibido por la norma.-
[60] Zaffaroni
ejemplifica a éste respecto el caso de las llamadas tentativas supersticiosas o
irreales que son aquellas que representan un programa tan grosero, absurdo y
torpe que, a mi modo de ver, no merecen que se hable a su respecto de tentativa
inidónea sino directamente de atipicidad (ej.: el querer matar a otro a través
de medios mágicos, clavando alfileres en una foto, rezando, etc.). Ahora, si
bien ha existido consenso sobre la impunidad de la misma, no han sido uniformes
las razones dadas por los autores para así sostenerlo: para algunos, lo es por
ausencia de voluntad delictiva desde que el autor no quiere la producción del resultado sino solamente la desea o espera
(Von Bar, Von Buri, Dreher, Frank, Havenstein, Schneider, Treplin); otros,
sostienen que lo que no concurre es el elemento intelectual porque la
representación del dolo debe referirse a una peligrosidad existente realmente
(Engisch) y también han estado quienes han puesto de relieve que la impunidad
está justificada por la falta de peligrosidad de la voluntad manifestada
(Shröder, Lange).-
[61] El texto
diría: “No hay delito sin lesión o
peligro efectivo para algún bien jurídico”.-
[62] Así lo
expresa Horacio A. Carranza Tagle cuando trabaja en comentario a la Regulación
de la tentativa, participación criminal y concurso de delitos en el
Anteproyecto de Código Penal 2014, publicado en Cuadernos de Derecho Penal de
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba – Instituto de
Ciencias Penales, Córdoba, 2016.-
Muy buen articulo sin duda.
ResponderEliminarLa tentativa y el asesinato, son cosas diferentes y acá se habla bastante de ello.