lunes, 14 de noviembre de 2016

Prof. GARCIA RIVAS - RESPONSABILIDAD PENAL EN LA CRISIS FINANCIERA

Reflexiones sobre responsabilidad penal
en el marco de la crisis financiera.
Nicolás García Rivas
Catedrático de Derecho penal
Universidad de Castilla-La Mancha

[Publicado en Demetrio Crespo (Dir.) Crisis financiera y Derecho penal económico, Edisofer, Madrid, 2014, p. 23 a 44]

La delincuencia organizada como patología de la globalización: una falacia.

            El presente trabajo constituye una reflexión sobre la incidencia que puede tener el Derecho penal en las causas y en las consecuencias de la crisis económica originada en las postrimerías de 2007 en Estados Unidos y que actualmente sufren numerosos países de occidente. Una patología cuyo origen y desarrollo se sitúa en el marco de la globalización económica, factor que explica la extensión y profundidad de dicha crisis, como veremos en seguida.

            Cuando se alude a la interconexión entre Derecho penal y globalización suele decirse que el mundo globalizado representa una oportunidad sin igual para el crecimiento exponencial de la criminalidad organizada. No sólo en la doctrina, sino en los textos internacionales y en los informes creados por las organizaciones internacionales para fundamentar sus decisiones, es territorio común considerar que los elementos que caracterizan este mundo globalizado sirven como caldo de cultivo idóneo para que la criminalidad organizada puede moverse a sus anchas, aprovechando sobre todo las TIC para eludir controles normativos e impedir así la persecución de sus delitos. Así lo atestigua la Resolución del Parlamento Europeo sobre la delincuencia organizada, la corrupción y el blanqueo de dinero, de 11 de junio de 2013: “
“Las organizaciones delictivas tradicionales han ido ampliando progresivamente su radio de acción a escala internacional, aprovechando las oportunidades que ofrece la apertura de las fronteras interiores de la Unión Europea, así como la globalización económica y las nuevas tecnologías (…)la crisis económica no sólo crea un caldo de cultivo para que determinados individuos aumenten sus actividades ilegales (…) es muy raro que un grupo de delincuencia organizada no tenga una dimensión transfronteriza y esta es la mayor amenaza invisible para la seguridad y la prosperidad de los ciudadanos europeos, que no han sido informados del aumento explosivo de la delincuencia transfronteriza y de la incapacidad de las fuerzas de seguridad nacionales para contrarrestarlo fuera de sus propias fronteras nacionales”

            Esta explicación de la correlación entre globalización y Derecho penal se adecua a una visión “amable” de la globalización, caracterizada por la apertura e interconexión de personas y mercados, lo que facilita supuestamente un intercambio igualitario y un crecimiento económico de las áreas menos desarrolladas, cuan si de una “mano invisible” smithiana se tratara[1]. La criminalidad organizada sería el fenómeno patológico que aprovecha esas claves virtuosas y que sirve de contrapunto a las mismas. En paralelo a este proceso, también se suele indicar que la creación de instrumentos jurídico-penales internacionales ideados para superar las barreras soberanas de los Estados permite vislumbrar un futuro en el que la justicia penal tenga carácter global y en el que, por consiguiente, no sea posible escapar a la persecución penal ante la desaparición del “refugio nacional”, propio de épocas pretéritas[2]. En mi trabajo sobre “Globalización y justicia penal universal” expuse que este último proceso, personalizado en el Tribunal Penal Internacional y en diversas iniciativas “nacionales” para instaurar mecanismos de justicia penal universal, no son otra cosa –y no podían ser otra cosa- que la consecuencia lógica de un fenómeno como la globalización económica, basado en la lex mercatoria, es decir en la supremacía de los mecanismos de derecho privado sobre los del derecho público, de los principios reguladores del derecho mercantil, basado en la “libre voluntad” de las partes (absolutamente desiguales en realidad) y en la sanción como ley del pacto firmado entre éstas. Así lo demuestra la redacción del art. 98.2 del Estatuto, que ha permitido a Estados Unidos firmar con más de 100 países un acuerdo (“igualitario”) de impunidad para sus “agentes”, acuerdo que prima sobre las reglas de competencia previstas con carácter general en el Estatuto. Ello explica que el Tribunal de La Haya sólo haya perseguido hasta ahora a (execrables) dirigentes del África subsahariana, como si no hubieran existido crímenes de agresión, contra la humanidad, etc., en las campañas bélicas desarrolladas por la alianza occidental en territorio de Afganistan o Irak, por países como Estados Unidos, que se encuentra a cubierto de la persecución penal internacional gracias a las reglas de competencia recogidas en el Tratado de Roma, las cuales dejan a la libre voluntad de las partes el sometimiento a su jurisdicción, salvo cuando es el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas el órgano que solicita la persecución, integrado de forma permanente por 3 países no suscriptores del Tratado cuyo voto es imprescindible para promover dicha persecución: EEUU, Rusia y China. Eso explica la –cínica- Resolución 1970, en la que se acuerda el envío del asunto al Tribunal Penal Internacional, al tiempo que se exonera de responsabilidad frente a éste a los Estados no firmantes, sobre todo a Estados Unidos[3]. Por ello, una visión realista de los efectos de la globalización sobre el sistema internacional de persecución de delitos graves sugiere que dicho sistema no hace más que reproducir el enorme desequilibrio que caracteriza el sistema económico globalizado, generador o propiciador de situaciones de predominio absoluto a favor de los países más desarrollados.
            Esta visión, si se quiere cruda, pero que permite un contraste nítido con los datos proporcionados por la realidad, se reproduce –también- en la relación entre globalización y Derecho penal económico[4]. Decía antes que el modelo habitual de presentación sitúa a la delincuencia organizada en el “anti-sistema”, como contrapunto de la gestión de negocios (limpios) propiciados por las reglas que identifican el sistema económico mundial. La Resolución del Parlamento Europeo de 11 de junio de 2013, antes citada, está basada en el análisis contenido en el Informe Iacolino, que establece una clara conexión entre la delincuencia organizada (la “economía oscura”) y el sistema bancario y financiero legalmente establecido (la “economía clara”), conexión que no por obvia debe dejar de subrayarse cuando se analiza la relación entre Derecho penal, globalización y mercados financieros. Por eso, el Informe advierte de que “la capacidad de infiltración de las organizaciones delictivas ha evolucionado, ya que en la actualidad están presentes en sectores tales como las obras públicas, el transporte, la gran distribución, la gestión de residuos, el tráfico de animales salvajes y de recursos naturales, la seguridad privada, el ocio para adultos y muchos más, que dependen del control político; considerando, por consiguiente, que la delincuencia organizada se parece cada vez más a un actor económico global, con un fuerte espíritu empresarial, especializado en proveer simultáneamente diferentes tipos de bienes y servicios ilegales, así como, en creciente medida, legales, lo que incide en la economía europea y global”. Incidencia que si bien es “negativa” desde un punto de vista legal, por cuanto se refiere a actividades ilícitas, no resulta tan negativa si se analiza desde una perspectiva “neutra”, referida a las ganancias que reporta al sistema económico “legal”: “Las grandes cantidades de dinero generadas por la delincuencia organizada y las redes mafiosas alimentan a los bancos y los mercados financieros en la propia Unión Europea, con lo éstos que se convierten en cómplices del blanqueo de capitales. Los bancos internacionales desempeñan un importante papel al permitir el blanqueo de dinero y han participado directamente en el blanqueo del dinero procedente de la delincuencia organizada. Para una lucha eficaz contra la delincuencia organizada en todas sus formas es esencial desarrollar y aplicar medidas que priven de sus recursos financieros a las organizaciones delictivas suprimiendo, en su caso, el secreto bancario. Las organizaciones delictivas pueden beneficiarse de la zona gris de colusión con las otras partes, aliándose para algunas operaciones con delincuentes de cuello blanco (empresarios, funcionarios públicos a todos los niveles de toma de decisiones, políticos, bancos, profesionales liberales, etc.) que, a pesar de ser ajenos a la estructura de las organizaciones delictivas, traban con éstas relaciones de negocios lucrativas para ambas partes”. Concluye la Resolución del Parlamento Europeo cuantificando el producto de las actividades ilícitas –de acuerdo con datos de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC)- en un 3,6 % del PIB mundial, y el flujo de dinero blanqueado en un 2,7 % del PIB mundial, cifras relevantes en todo caso.
            Para muestra de la dificultad de distinguir la “zona oscura” de la delincuencia organizada financiera y la “zona clara” del sistema financiero legal, basta observar las consideraciones del TJUE (Sala Tercera) en el asunto Jyske Bank Gibraltar Ltd (Sentencia de 25 de abril de 2013)[5], entidad bancaria sancionada en España por negarse a declarar la identidad de las personas que operaban a través de ella, en asuntos relativos a concesión de hipotecas inmobiliarias en la Costa del Sol, acogiéndose al secreto bancario. Las consideraciones del Tribunal, que no despejan completamente las dudas sobre la cuestión prejudicial porque antepone la obligación de colaboración entre las instituciones públicas de los países implicados a la capacidad de la Administración Pública del país donde está realizando transacciones para obligar a la entidad a “aclarar” quiénes son en realidad las personas contratantes, sospechosas por operar a través de un despacho de abogados cuyo titular estaba ya imputado por blanqueo, siendo así que en la zona de las operaciones financieras inmobiliarias ha penetrado especialmente la mafia rusa. Si con todos estos precedentes todavía existen dudas sobre la obligación de una entidad financiera, localizada en un paraíso fiscal, de aclarar la identidad de sus clientes, entonces todas las Recomendaciones GAFI, que parecen dirigidas a permitir la supervisión “nacional” en casos así, son sólo eso, puras “recomendaciones”, sin efectividad alguna, por mucho que se invoquen como fuente de autoridad en la normativa europea. Quizá por ello, el pasado año la Comisión Europea expresó la necesidad de reforzar las medidas contra el blanqueo, no permitiendo que la protección de datos se convierta en panacea de impunidad y obligando a que las UIF de cada Estado miembro aumente su protagonismo, en un Informe sobre la aplicación de la Directiva relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo[6].

            Fruto de ese análisis es la reforma que ha puesto en marcha la Comisión, proponiendo una nueva Directiva “antiblanqueo” y un nuevo Reglamento sobre información relativa a la transferencia de fondos[7], en cuyo Preámbulo se recogen los principales problemas del actual marco normativo de la UE: i) falta de coherencia con las normas internacionales recientemente revisadas; ii) diferentes interpretaciones de las normas en los distintos Estados miembros; y iii) deficiencias y lagunas por lo que respecta a los nuevos riesgos de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. A lo largo de todo el articulado de ambos instrumentos normativos puede colegirse con facilidad que las posibilidades de actuar contra el blanqueo son inversamente proporcionales a la satisfacción de las entidades financieras respecto a un sistema libre, en el que no hubiera ninguna barrera ni cortapisa para las transacciones comerciales, sea cual sea el color de los fondos transmitidos.  Dicho de otra manera: aunque se diga que la delincuencia organizada es “anti-sistema”, y se evoquen los grandes principios de la legalidad para condenar esa práctica, en el fondo se trata de una fértil parcela de actividad empresarial para las entidades financieras, encargadas de servir de eslabón para aflorar en el espacio lícito las ganancias obtenidas en el ilícito. Esta tarea de “intermediario”, distinta de la que se le atribuye en la normativa oficial, alcanza su máxima expresión en la génesis de la actual crisis económica, que ha sido sobre todo una crisis del control sobre las entidades financieras, como se verá a continuación.

La delincuencia organizada fragmentada y deslocalizada (globalizada).

            Al margen de otras peculiaridades más o menos significativas, el instrumento que caracteriza el actual momento “globalizador” es el uso de las tecnologías de la información y la comunicación en todas las facetas del actuar humano. Ese dato permite referirse al momento actual como la “tercera revolución industrial” (CAPELLA[8]), cuya característica primordial reside en la introducción de la informática en el proceso productivo y la consiguiente oportunidad que ofrece de flexibilizarlo mediante su disgregación en centros locales de producción parcial, dando lugar a un fenómeno subsidiario que se conoce habitualmente como “deslocalización”[9].

            Ese carácter fragmentario de la producción, sea de la índole que fuere, ha tenido eco en los instrumentos jurídicos creados contra la delincuencia organizada, cuya constancia no requiere una poderosa, numerosa y centralizada organización sino que basta con la acreditación de que un grupo mínimo de personas están organizadas para alguno de los fines ilícitos señalados en las respectivas legislaciones consideradas. Así, la Convención de Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional únicamente exige la identificación del sujeto activo del delito con un grupo organizado, entendiendo por tal “un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”. Por lo demás, el carácter transnacional lo aporta cualquiera de las siguientes características asociadas al delito cometido: “a) Se comete en más de un Estado; b) Se comete dentro de un solo Estado, pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado; c) Se comete dentro de un solo Estado, pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o d) Se comete en un solo Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.” (art. 3º). Si ponemos en contacto la escasa exigencia organizativa con la flexibilidad a la hora de describir el carácter transnacional, puede concluirse sin dificultad que la etiqueta de delincuencia organizada no es expresión de un carácter específico, sino de la mera agrupación de personas en torno a un objetivo económico o material, como reza el art. 2 a) de la Convención, singularmente blanqueo, corrupción, trata de personas,  tráfico ilícito de inmigrantes  y tráfico ilícito de armas de fuego. En el Informe de la Conferencia celebrada en 2012 para evaluar la aplicación de esta Convención, prácticamente ni se menciona el problema crucial del blanqueo, aunque sí otros muchos de muy diversa índole, como la caza de rinocerontes o la piratería somalí[10].

            Por lo que se refiere a la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo, de 24 de octubre de 2008 , relativa a la lucha contra la delincuencia organizada, las definiciones son semejantes a las de la Convención. De acuerdo con su art. 1º A los efectos de la presente Decisión marco, se entenderá por: “1) "organización delictiva": una asociación estructurada de más de dos personas, establecida durante un cierto período de tiempo y que actúa de manera concertada con el fin de cometer delitos sancionables con una pena privativa de libertad o una medida de seguridad privativa de libertad de un máximo de al menos cuatro años o con una pena aún más severa, con el objetivo de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; 2) "asociación estructurada": una organización no formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito ni que necesite haber asignado a sus miembros funciones formalmente definidas, continuidad en la condición de miembro, o exista una estructura desarrollada.” Así pues, la DM responde a los mismos esquemas conceptuales que la Convención anteriormente analizada, relajando en todo caso las exigencias en cuanto al número de integrantes de la organización. En ejecución de la misma, la LO 5/2010 incluyó en nuestro Código Penal sendas figuras delictivas relativas a organización y grupo criminal, extendiendo más de lo debido las exigencias derivadas de la normativa europea y yuxtaponiendo nuevas normas con otras no depuradas con las que esta reforma entra en clara colisión o aglomeración. En particular, se diluye por completo la finalidad económica que caracteriza a ambas regulaciones internacionales[11].
            En la actualidad, el Parlamento Europeo debate una Propuesta de Directiva sobre el  embargo preventivo y el decomiso de los productos de la delincuencia[12], cuyo Preámbulo advierte de que “la Directiva responde al actual contexto económico de crisis financiera y ralentización del crecimiento económico, que crea nuevas oportunidades para los delincuentes, incrementa la vulnerabilidad de nuestra economía y de nuestro sistema financiero y presenta nuevos retos para las autoridades públicas a la hora de financiar las necesidades cada vez mayores de servicios sociales y asistencia.” Por ello, “pretende anular el incentivo económico que motiva la delincuencia, proteger la economía lícita contra la infiltración de la delincuencia y la corrupción y devolver los beneficios de la delincuencia a las autoridades públicas que prestan servicios a los ciudadanos.” Es decir, reproduce la imagen de contraposición entre delincuencia organizada y economía lícita, separando artificialmente –a mi juicio- una de otra. Y lo hace, además, en el contexto declarado de una crisis económica sin precedentes, causada por otra previa crisis financiera, surgida y desarrollada en el marco de esa economía lícita.

Las crisis financiera y los delitos económicos (invisibles) propiciados por la globalización.
            La crisis económica que comenzó en 2008, tras el “terremoto” financiero que tuvo lugar en septiembre de ese año en Estados Unidos, tiene su origen, precisamente, en una previa crisis financiera cuya etiología es descrita de manera similar por numerosos analistas económicos, de manera que a estas alturas no parece que pueda ser objeto de controversia el relato sobre la génesis y desarrollo de la misma. Tanto el Informe sobre la supervisión financiera en la UE, conocido como Informe de Larosière (2009), en el seno de la Unión Europea, como el Informe del Senado norteamericano (2011)[13], como un sinfín de analistas explican que la crisis se gestó del siguiente modo:
Fase 1: Crisis de las neocom: espectacular explosión de la burbuja especulativa en torno a los valores relacionados con internet y adopción de medidas de estimulo a la inversión, sobre todo una bajada de tipos de interés por parte de la Reserva Federal desde el 6,5 % al 1% en 2001. Con carácter previo, se habían disuelto las barreras existentes entre la banca comercial y de inversión, es decir la desregulación. La Glass-Steagall Act, vigente desde los años treinta, establecía un rígido marco de separación entre la banca comercial, que toma dinero prestado del público en general, y la banca de inversión, que se financia exclusivamente a través del mercado de capitales. Los bancos comerciales estaban fuertemente supervisados por parte de la Reserva Federal quien exigía coeficientes de liquidez y de solvencia, lo que limitaba sus posibilidades de apalancamiento y por tanto de crecimiento del crédito. A cambio de esta regulación, la banca comercial gozaba del respaldo público a través de la garantía de los depósitos hasta un determinado límite[14].

Fase 2: el capital líquido requiere inversión especulativa, aspirando a la mayor de las ganancias. Los tipos de interés rebajados no eran suficientemente atractivos. El capital, previa mediación bancaria, se fija en los activos inmobiliarios. Así reza el Informe de Laroisiere: “La elevada disponibilidad de liquidez y unos bajos tipos de interés han sido los principales factores que subyacen bajo la actual crisis, si bien las innovaciones financieras han amplificado y acelerado las repercusiones del exceso de liquidez y de la rápida expansión del crédito.” los bajísimos tipos de interés en los Estados Unidos contribuyeron a crear una burbuja inmobiliaria que se extendió con gran rapidez y se vio impulsada por un mercado de préstamos hipotecarios no regulado o sólo  insuficientemente regulado, así como por el recurso a complejas técnicas de financiación de títulos. La deficiente supervisión ejercida sobre las entidades estadounidenses con respaldo del sector público, como Fannie Mae o Freddie Mac, y la fuerte presión política a la que se vieron sometidas estas entidades para promover la construcción de viviendas en propiedad para hogares con bajos ingresos, no hicieron sino agravar la situación.” Las hipotecas “basura” (subprime o de ínfima calidad: existía una alta probabilidad de que los suscriptores no cumplieran el compromiso adquirido) se multiplicaron por 4 entre 2001 y 2005 (de 180.000 millones de dólares a 625.000).

            Dentro de esta fase habría que separar dos momentos: el primero, en el que las entidades financieras ofrecen hipotecas considerando la fuerte revalorización del mercado inmobiliario, lo que convertía en rentable el riesgo de impago debido a la obligación de la dación en pago para el suscriptor; y el segundo, en el que los títulos hipotecarios se intercambian en el mercado financiero. Como explica NADAL BELDA, de forma simplificada, el funcionamiento de este mercado era el siguiente: agentes independientes ofrecían hipotecas a tipo variable y con fuertes periodos de carencia a clientes (no propietarios) que no cualificaban para obtener una hipoteca en la banca comercial. Estas hipotecas, denominadas subprime, se vendían a entidades mayoristas que las agrupaban formando paquetes muy heterogéneos y, en general, con calidad crediticia inferior al segmento estándar. La banca de inversión dividía estos paquetes en distintos tramos, cuya solvencia venía determinada por su nivel de sobregarantía y la probabilidad de impago, que se calculaba en función de la morosidad histórica de las hipotecas subprime. Los tramos se titulizaban en MBS (mortgage back securities) y CDO (collateralized debt obligations). Los títulos de tramos más senior, aquellos cuya probabilidad de impago era ínfima y estaban muy garantizados, se consideraban de máxima calidad crediticia. Una agencia de rating confirmaba esta alta calidad (incluso con una calificación AAA). Estos títulos fueron comprados ávidamente por un mercado financiero internacional, cuyos inversores confiaban en su alta solvencia y buscaban  desesperadamente rentabilidades positivas en dólar. Estos activos se distribuyeron entre fondos de inversión y entidades financieras de prácticamente todo el mundo, que confiaban en su alta solvencia y estaban ávidos de rentabilidades positivas en dólar. Entre ellos, se incluyeron las semipúblicas Freddie Mac y Fannie Mae, que operaban en el segmento prime. Este sistema funcionaba correctamente mientras el precio de la vivienda en Estados Unidos siguiera creciendo, ya que, incluso aquellos compradores de vivienda en el segmento subprime que no pudieran hacer frente a los pagos, podían fácilmente vender sus inmuebles para hacer frente a sus deudas e incluso obtener una plusvalía. De esta forma, entre 2003 y 2007 se produjo una espiral de creciente endeudamiento de las familias americanas, creciente apalancamiento de las entidades financieras e incremento constante de los precios de la vivienda. Incluso la banca comercial entró en este tipo de negocio, ya que, las posibilidades de apalancamiento que les ofrecía la innovación financiera, les permitía obtener crecientes beneficios sin estar sometida a las ataduras de la supervisión financiera.[15]

Fase 3: La tercera fase comienza en 2007, cuando comienza la desconfianza respecto al valor real de esos hedge founds distribuidos por todo el mundo, y la burbuja inmobiliaria estadounidense estalla, arrastrando en su caída el sistema financiero de todos aquellos países en los que la inversión en estos activos basura camuflados en esos famosos “paquetes” que se habían convertido en una especie de “caja negra” sobre cuyo contenido nadie se preguntaba, al estar avalados por la máxima calificación crediticia, a cargo de las agencias de calificación. A su vez, estas agencias estaban interesadas en otorgar esa calificación porque participaban en la actividad empresarial de las entidades cuyas inversiones calificaban, es decir, se producía un claro conflicto de intereses, denunciado, entre otros, en el Informe Levin, del Senado norteamericano[16].

            Las consecuencias de la crisis financiera son bien conocidas, aunque de difícil cuantificación exacta: varios países europeos han sido objeto de rescate, mediante la inyección de fondos a cambio de brutales medidas de encogimiento del sector público[17]. Millones de inversores de todo el mundo se han visto defraudados en su inversión en esos “paquetes” cuyo valor real era muy inferior al aparente, avalado por las agencias de calificación crediticia. Éstas habían calificado con triple A los collateralized debt obligation (CDO), es decir participaciones sobre los pagos futuros de las hipotecas, facilitando enormemente su comercialización[18]. Así pues, dichas agencias habían cumplido un papel esencial en todo el entramado financiero que acabo en el desastre. ¿Son jurídicamente responsables?


La difícil persecución de los delitos económicos (invisibles) en el mundo globalizado.

            En Estados Unidos, la demanda de CALPERS, el primer fondo de pensiones en volumen de activos, contra las tres agencias de calificación, en reclamación de daños y perjuicios ocasionados por las pérdidas generadas en sus inversiones, debidas a la negligente calificación realizada por dichas agencias, fue resuelta negativamente por el Tribunal Superior de San Francisco invocando para ello la protección que otorga a las “opiniones” la Primera Enmienda de la Constitución, por considerar que las calificaciones de las agencias de rating no son otra cosa que “opiniones” [19]. La misma vía civil se ha seguido por parte del Fiscal General de Nueva York contra JP Morgan, adquirente de Bear Stearns por las pérdidas originadas en las inversiones avaladas por sus hipotecas subprime, muy similares a las pérdidas posteriormente acreditadas en Bankia (en torno a los 22.000 millones de dólares)[20]. La demanda no ha sido resuelta todavía.

            En España, la querella contra las agencias calificadoras, presentada por el Observatorio para el cumplimiento de la Declaración universal de derechos humanos, económicos, sociales y culturales, Izquierda Unida y la Asociación por una Tasación sobre las transacciones financieras para ayuda al ciudadano por posible comisión de sendos delitos tipificados en los arts. 284 y 285 CP. El artículo 284 del Código Penal en el momento de comisión de estas conductas sancionaba "a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos". Por su parte, el articulo 285 del Código Penal castiga en su número primero a "quien de forma directa o por persona interpuesta usare de alguna información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que haya tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial, o la suministrare obteniendo para si o para un tercero un beneficio económico superior a 600.000 euros o causando un perjuicio de idéntica cantidad", estableciendo en el número segundo agravaciones para aquellos sujetos que "se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas", para los casos en que "el beneficio obtenido sea de notoria importancia" o "se cause grave daño a los intereses generales". El Auto de 30 de agosto de 2011 admite que las agencias de calificación se equivocaron gravemente, pero entiende que se equivocaron también otros muchos analistas respecto a la robustez del mercado hipotecario norteamericano. Ahora bien, una cosa es que se equivoque un analista, lo cual le puede descalificar profesionalmente, y otra bien distinta que una agencia calificadora, con intereses respecto al producto sobre el que está calificando, lo sobrevalore con el fin de “colocarlo” en el mercado. La querella se centra en la rebaja de calificación de la deuda española el 28 de abril de 2010, a pocos minutos del cierre de los mercados. El Auto despacha el asunto considerando que la exigencia de falsedad en la actuación del sujeto activo desbarata por completo los argumentos de la querella, dado que no aparece –dice- indicio alguno de tal comportamiento. Sin embargo, habría que considerar este hecho en su contexto e investigar si dicha rebaja de calificación se realizó sobre datos reales o fue una (des)calificación interesada movida por intereses espurios. El Auto considera que la investigación penal no debía llegar hasta ese punto, algo cuestionable si consideramos otras actividades de investigación penal desarrolladas últimamente en nuestro país relativas a delitos económicos. Respecto a la posible concurrencia de un delito de abuso de información privilegiada (art. 285 CP), el Auto concluye que no existen indicios de que alguien se aprovechara de tal información, en caso de que hubiera existido, lo que impediría considerar su relevancia penal. Por lo que se refiere a la competencia de los tribunales españoles para enjuiciar unos hechos cuyo origen se sitúa a miles de kilómetros de nuestro país, la Audiencia Nacional no entra a valorarla, con lo que parece asumir la postura favorable del Ministerio Fiscal, que aplica la teoría de la ubicuidad respecto al lugar de comisión del delito y delimita como tal el mercado español, es decir donde se realizaron las operaciones denunciadas.
            La introducción en el Código Penal del art. 282 bis, que castiga el falseamiento de la información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros, quizá hubiera facilitado la persecución de hechos como los relatados, aunque plantea el grave inconveniente de que circunscribe el círculo de sujetos activos a los “administradores de hecho o de derecho de una sociedad emisora de valores negociados en el mercado de valores”, lo que impediría su aplicación a los intermediarios financieros, que sí aparecen contemplados en la normativa extrapenal reguladora de dicho mercado (art. 4º RD 1362/2007)[21].
            Parece, pues, difícil que instrumentos financieros como los que han protagonizado la actual crisis económica puedan ser efectivamente controlados en el futuro. En Estados Unidos, la Administración Obama ha creado una Agencia para la protección financiera del consumidor, mediante la Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (2010) y algunos economistas sugieren que debería aplicarse en este campo el archiconocido principio de precaución[22].
            Por lo que se refiere a la colocación al por menor de los productos financieros complejos, en nuestro país destaca sobre todos los demás el problema de las llamadas “acciones preferentes”, eufemismo tras el que se esconde un producto financiero calificado como “complejo” en los documentos oficiales y que, en realidad, ofrece una insegura rentabilidad ligada al devenir de la entidad en la que se invierte, existiendo por tanto un riesgo indeterminado de no lograr la recuperación de la cantidad invertida. El problema, como sugiere el Estudio de la Defensora del Pueblo: “la mayoría de las entidades financieras han colocado una parte importante de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo en la propia entidad, y que tenían un perfil de riesgo conservador. Para ello les aseguraron que eran instrumentos con una renta superior a cualquier depósito o imposición a plazo fijo y con una liquidez absoluta para el adquirente. Pero no les explicaron que son instrumentos financieros complejos, de riesgo elevado, no están cubiertos por ningún fondo de garantía, no tienen plazo de vencimiento y para su venta hay que acudir a un mercado secundario que no tiene liquidez inmediata. Los ciudadanos han tenido conocimiento de la verdadera naturaleza del producto contratado una vez que han solicitado la disposición del dinero depositado, cuando comenzaban a sufrir pérdidas o dejaban de percibir los intereses.”[23]
            La situación que se acaba de describir se asemeja casi literalmente al relato de una estafa, en la que se utiliza un engaño bastante para inducir a error a otro con el fin de que éste realice un acto de disposición que puede generar un perjuicio para él mismo o para un tercero. Desde hace años, los consumidores afectados por estas prácticas han acudido regularmente a la jurisdicción civil para reclamar la indemnización por los daños económicos sufridos. La jurisprudencia civil ha sido firme al señalar que la concurrencia de vicios del consentimiento por parte de uno de los contratantes debe dilucidarse atendiendo al perfil del inversor. Esa vía civil ha sido alentada por la Defensora del Pueblo en su Estudio sobre las preferentes, pero ¿sólo cabe la responsabilidad civil? La Audiencia Nacional, en sendos Autos relativos a otras tantas querellas presentadas en los últimos meses, ha considerado que  “Las distintas actuaciones (orquestadas y verificadas al tiempo en toda España) de las 7 Cajas finalmente agrupadas, de venta de preferentes (producto financiero complejo) no solo se efectuaron en perjuicio de los clientes en el momento de su comercialización, sino con su posterior negociación en mercados internos aprovechando la falta de transparencia del mercado para crear un mercado interno ficticio, en el que se manipularon de forma continuada los precios de cotización, de tal modo que no puede confirmarse la resolución impugnada en cuento ésta separa, como un mundo totalmente aparte e independiente “el súbito deterioro patrimonial” de BANKIA, pues este no fue un súbito deterioro, sino la consecuencia de una previa actuación conjunta para sobre valorar artificialmente el valor de las Cajas a fusionar de modo que crearon un producto artificialmente saneado mediante la venta masiva a los pequeños ahorradores de productos de nulo valor financiero”[24]. A partir de aquí, podrán dilucidarse responsabilidades por delitos de estafa, de publicidad engañosa, contra los dirigentes de las entidades. Por lo que respecta a la responsabilidad individual de los empleados de las entidades bancarias que se encargaron de “colocar” efectivamente este instrumento financiero, la Fiscalía considera que dicha responsabilidad debe dirimirse en cada caso particular, analizando si se contrataba con un consumidor que entendiera lo que estaba contratando o por el contrario éste desconocía por completo la complejidad del instrumento financiero adquirido. Se admite que podría existir estafa en determinados casos, pero no se admite que pueda abrirse una “causa general” contra todos los empleados de entidades financieras que distribuyeron las acciones preferentes[25].
            Como puede observarse, la persecución (penal) de unas conductas estructuralmente fraudulentas, realizadas con el fin de procurar financiación a entidades bancarias sometidas a los coletazos de la crisis financiera global, conductas que se acomodan a la descripción clásica de la estafa y a otros nuevos delitos económicos, queda en general derivada hacia la mera responsabilidad civil, como si de un mero incumplimiento contractual se tratara, incentivando así los mecanismos de derecho privado en auge frente a la pura responsabilidad penal, reclamada por un daño grave y masivo a millares de ciudadanos cuyos ahorros quedaron dilapidados porque alguien al otro lado del Atlántico, decidió incrementar sus beneficios titulizando hipotecas basura y distribuyéndolas por todo el mundo. Queda la esperanza de que las incipientes causas penales abiertas contra los responsables de algunas entidades financieras permitan juzgar con imparcialidad pero sin reparo conductas tan graves.

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[1] Vid. TORRES, “Una nueva visión estratégica para el Banco Mundial” en Boletín Económico del  ICE, nº 3040, junio de 2013, donde se expone una estrategia para la aminoración de la pobreza en el horizonte de 2030 y se sugiere, entre otras herramientas que: “los países necesitarán aplicar políticas acertadas y contar con la financiación suficiente para llevar a la práctica los proyectos y actuaciones correspondientes”. Lo cual, dicho por la institución que representa la presión insoportable sobre los países pobres, adquiere tintes bastante tenebrosos.
[2] Esta visión, un tanto “estática” de la globalización, puede verse en VOGEL, “Derecho penal y globalización”, trad. Manuel Cancio Meliá, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, nº 9, 2005, p. 113 ss.
[3] RESOLUCIÓN 1970 CONSEJO DE SEGURIDAD DE NACIONES UNIDAS. 26.2.2011: (…)
4. Decide remitir la situación imperante en la Jamahiriya Árabe Libia desde el 15 de febrero de 2011 al Fiscal de la Corte Penal Internacional;
5. Decide que las autoridades libias deben cooperar plenamente con la Corte y el Fiscal y prestarles toda la asistencia necesaria de conformidad con la presente resolución, y, aunque reconoce que los Estados que no son partes en el Estatuto de Roma no tienen obligación alguna en virtud de él, insta a todos los Estados y organizaciones regionales y demás organizaciones internacionales competentes a que cooperen plenamente con la Corte y el Fiscal;
6. Decide que los nacionales, los ex funcionarios o funcionarios o el personal de un Estado que no sea la Jamahiriya Árabe Libia y no sea parte en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional quedarán sometidos a la jurisdicción exclusiva de ese Estado respecto de todos los presuntos actos u omisiones derivados de operaciones en la Jamahiriya Árabe Libia establecidas o autorizadas por el Consejo o relacionados con ellas, a menos que ese Estado haya renunciado expresamente a la jurisdicción exclusiva;

[4] Desde una perspectiva similar, TERRADILLOS BASOCO, Cuestiones actuales de Derecho penal económico y la empresa, Lima, 2010, p. 46, donde alude a la difícil distinción entre economía criminal y economía normal. Asimismo, FERRAJOLI, “Criminalidad y globalización”, trad. Miguel Carbonell, en Boletín Mexicano de Derecho comparado, nº 115, 2006, p. 301 ss.
[5] Asunto C‑212/11
[6] COM/2012/0168 final
[7] COM/2013/45 final y COM/2013/44 final, respectivamente.
[8] Cfr. CAPELLA, Estado y Derecho ante la mundialización: aspectos y problemáticas generales, en CAPELLA, J.R. (coord.), Transformaciones del Derecho en la mundialización, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999. pp. 91 ss. Ya se refería a ella el mismo autor en La crisis del “Estado del bienestar”, OLIVAS (Coord.) Problemas de legitimación del Estado en el Estado social, Madrid, 1991, p. 181 ss.
[9] Modelos productivos como los que identifican a determinadas empresas textiles, capaces de adaptarse al modelo just in time y de distribuir cientos de diseñadores por el mundo que aporten a la central proyectos de diseño con carácter inmediato. Vid., el documento Por el cumplimiento de los derechos laborales en el sector textil, de Intermon Oxfam, CCOO, UGT y la Confederación de Consumidores y Usuarios, Madrid, 7 de marzo de 2006. MERCADO PACHECO, El “Estado comercial abierto”: La forma de gobierno de una economía desterritorializada, en CAPELLA (Coord.), Transformaciones del Derecho en la mundialización, Madrid, 1999, p. 137 nota,

[10] CTOC/COP/2012/15, 15 de noviembre de 2012.
[11] Vid. al respecto, GARCÍA RIVAS, Organizaciones y grupos criminales, en ÁLVAREZ GARCÍA/GONZÁLEZ CUSSAC (Dirs.), Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia, 2010, p. 503 ss.
[12] COM/2012/085 final - 2012/0036 (COD)
[13] El primero se puede encontrar en http://ec.europa.eu/internal_market/finances/committees/index_fr.htm y el segundo (The financial crisis inquiry report) en www.gpo.gov/fdsys/pkg/GPO-FCIC/pdf/GPO-FCIC.pdf

[14] Vid. NADAL BELDA, “La crisis financiera de Estados Unidos”, en Boletín Económico del ICE, nº 2953, noviembre de 2008. p. 20.
[15] Op. cit., p. 23 ss. Vid. The financial crisis inquiry report, Capítulo VII, titulado, signficativamente: “The mortgage machine”, p. 102 ss.
[16] Wall street and the financial crisis: anatomy of a financial collapse, 13 de abril de 2011. (http://www.hsgac.senate.gov//imo/media/doc/Financial_Crisis/FinancialCrisisReport.pdf)
[17] Vid. los detallados trabajos de MARTÍN DE VIDALES CARRASCO: “El impacto de la crisis económica y financiera sobre el sistema bancario de Portugal” (Boletín Económico de Información Comercial Española, nº 3038, abril de 2013 p. 29 ss.) y “El impacto de la crisis económica y financiera sobre el sistema bancario de Grecia” (Económico de Información Comercial Española, nº 3001, noviembre de 2010, p. 33 ss.)
[18] Vid. MENEZES FERREIRA/RODIL MARZÁBAL, “La crisis financiera global en perspectiva: génesis y factores determinantes”, en Revista de Economía Mundial, nº 31,2012, p. 205 ss.
[19] California Public Employees’ Retirement System v. Moody’s Corp (http://ratingagencylawblog.files.wordpress.com/2010/06/calpers-v-moodys.pdf)
[21] Vid. RODRÍGUEZ PUERTA/MORÓN LERMA, “Delitos relativos al mercado y a los consumidores”, en ÁLVAREZ GARCÍA/GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma penal de 2010, p. 314). De la misma opinión, aunque admitiendo que puede aplicarse la doctrina del “actuar por otro” del art. 31 CP, en determinados casos, PUENTE ALBA,   “La lucha contra la corrupción pública y  privada”,  en Abogacía del Estado, XXXII Jornadas de Estudio de la Abogacía. El nuevo Código Penal, Madrid, 2010, p. 540.
[22] EPSTEIN/CROTTY, “Controlar los productos financieros peligrosos mediante un principio de precaución financiera”, en Ekonomiaz, Revista Vasca de Economía, nº 72, 2010, p. 270 ss.
[23] DEFENSOR DEL PUEBLO, Estudio sobre participaciones preferentes, 2013, p. 15
[24] Autos del Juzgado Central de Instrucción nº 4, de 10 y 12 de junio de 2013 (Diligencias previas 36 y 38/2013, respectivamente)  Vid, también, el Auto de la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2013.
[25] Vid. Recurso del Ministerio Fiscal en Diligencias previas 36/2013, de 15 de junio de 2013.

Prof. GARCIA RIVAS - ESTRUCTURA JURISPRUDENCIAL DE LA ESTAFA

ESTRUCTURA JURISPRUDENCIAL DEL DELITO DE ESTAFA
(Una revisión crítica de sus elementos objetivos)

Nicolás García Rivas
Catedrático de Derecho penal
Universidad de Castilla-La Mancha


[Publicado en Estafa y falsedades, IUSTEL, Madrid, 2005, págs. 19-46]


I. DEFINICIÓN LEGAL DE LA ESTAFA.


Una de las características definidoras del moderno Derecho penal estriba en haber asumido la protección de bienes jurídicos de naturaleza socioeconómica como estrategia preventiva frente a una delincuencia que, de acuerdo con la opinión dominante, no podía ser reprimida de manera adecuada con las viejas figuras protectoras del patrimonio individual. Así han surgido los delitos societarios, financieros, bursátiles, etc. Sin embargo, la entrada de estos nuevos delitos en los Códigos Penales no ha rebajado un ápice la importancia de los antiguos delitos patrimoniales, que viven en plena pujanza. Entre ellos, como el que más, la estafa tradicional, un delito especialmente apto para extender su radio de influencia hacia nuevos fenómenos delictivos, al menos en lo que se refiere a la protección del ciudadano individual frente a los abusos de corporaciones y empresas.

Este fenómeno un tanto contradictorio explica la importancia que tiene este delito en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no sólo por la cantidad de resoluciones encargadas de su interpretación y aplicación sino porque algunas de ellas se refieren a casos de alto contenido lesivo y de gran relevancia política y criminal, que así –y en ese orden- deben citarse aquí. Casos en los que están involucrados grandes banqueros y empresarios, cuyas biografías han quedado marcadas por haberse sentado en el banquillo o haber ingresado en prisión tras la comisión de estafas a gran escala. La vieja truffa mantiene así toda su importancia y justifica un análisis detallado y crítico de sus elementos, tal y como vienen siendo interpretados por el Tribunal Supremo.

El art. 248 del Código Penal vigente define la estafa del siguiente modo: “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.”.  Al margen de la progresiva y saludable simplificación del lenguaje, el Tribunal Supremo no ha modificado de forma relevante su descripción de los elementos que componen esta figura. Podemos observarlo con la simple lectura de dos resoluciones dictadas con veintidós años de distancia:
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Criminal), de 27 octubre 1982
a)      engaño, piedra angular de esta especie delictiva, que consiste en la falacia, mendacidad, apariencia, fingimiento, ardid, señuelo, cimbel, o maquinación o maniobra insidiosa que, captando la voluntad de la víctima y viciándola, así como a su consentimiento, logra que, dicho ofendido, realice una prestación que de otro modo no hubiera efectuado;
b)      perjuicio patrimonial evaluable económicamente;
c)       relación de causalidad o nexo causal entre engaño y perjuicio, de tal modo que aquél constituye el origen o génesis de éste;
d)      ánimo de lucro, conseguido o no, que consiste en cualquier ventaja, utilidad, provecho o beneficio perseguido por el culpable o culpables, incluso los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia.
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª)  374/2004, de 22 de marzo de 2004
1º. Engaño o maquinación artificiosa y mendaz que constituye el elemento primero y fundamental de este delito.
2º. Este engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente para determinar la voluntad del sujeto pasivo de la acción en el posterior o coetáneo acto de disposición.
3º. Tal engaño bastante ha de producir error en la persona engañada. Es el mismo requisito del engaño contemplado en el efecto que produce en tal sujeto pasivo.
4º. Por tal error (relación de causalidad) se produce un acto de disposición.
5º. Este acto ha de ocasionar un perjuicio para el disponente o para otra persona (propio o ajeno), el sujeto pasivo del resultado.
6º. Ha de existir dolo, o actuación con el conocimiento de la concurrencia de todos esos requisitos objetivos que acabamos de enumerar, elemento subjetivo exigido para todos los delitos dolosos. No cabe cometer este delito por imprudencia.
7º. La conducta del sujeto activo ha de estar movida por el llamado ánimo de lucro o intención de enriquecimiento para sí mismo o para un tercero, que constituye el específico elemento subjetivo del injusto propio de la mayoría de estos delitos de contenido patrimonial.

            Tanto la definición legal como, lógicamente, su traslado a la jurisprudencia nos ofrecen una idea de la estafa como la de una figura construida mediante la concatenación de una serie de elementos, cuyo engarce exacto permite calificar la conducta como típica. El principio de legalidad obliga a determinar con total precisión el alcance de la norma, para no sobrepasar su sentido literal posible; por ese motivo creo indicado referirme aquí a la definición que realiza de esos términos típicos el Diccionario de la Real Academia Española. De ella podrán extraerse ulteriormente criterios útiles para afrontar el reto esencial al que nos enfrenta el análisis de la estafa: su deslinde con comportamientos que pueden ser incluso jurídicamente incorrectos, y hasta antijurídicos, pero que quedan en una esfera ajena al Derecho penal, ya sea el Derecho civil o mercantil. En el citado Diccionario se define engaño como “falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre” y el verbo “engañar” como “dar a la mentira apariencia de verdad. Inducir a alguien a tener por cierto lo que no lo es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas.”  Por su parte, bastante indica “que basta o es suficiente” (23ª ed.)  y considera que error significa “concepto equivocado o juicio falso”. Por último, define disponer como “ejercitar en algo facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute.” A continuación se irán desgranando las distintas cuestiones problemáticas que ofrece cada uno de estos elementos,

II. LA AMPLITUD INTERPRETATIVA DEL TÉRMINO ENGAÑO. EL ENGAÑO OMISIVO.
            La admisión de los engaños por omisión en el tipo de la estafa ha sido siempre motivo de polémica, pero en la crónica jurisprudencial española de los últimos años ha vuelto a plantearse con especial crudeza. Se discute si el mero silencio puede generar un engaño y si puede hacerlo en cualquier caso o sólo cuando el autor tenía un especial deber de informar que permita construir una comisión omisiva a través del art. 11 CP. Todo ello gira en torno a la determinación del alcance que pueda dársele a la expresión típica de engaño que constituye por naturaleza la columna vertebral de la estafa.
            Por lo pronto, habría que rechazar aquellas interpretaciones sobre el sentido del engaño que hacen hincapié en su capacidad para inducir a error a la víctima del delito. Así, no es infrecuente que el Tribunal Supremo exprese la múltiple variedad de conductas que pueden considerarse tales para concluir diciendo que “en resumen, como se explicita en la Sentencia 2320/1993, de 18 octubre, se requiere que el engaño sea bastante, o lo que es lo mismo, suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado e inexacto conocimiento de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, artificio o fabulación de agente, determinante del subsiguiente desplazamiento patrimonial -Sentencias de 31 enero y 11 y 15 julio 1991- (STS 598/1997, de 23 de abril). Declaraciones como esta suponen, en el fondo, una rectificación de la estructura típica de la estafa provocada por el desplazamiento del engaño hacia el error, que en cierto modo absorbe a aquél. Habría que recordar, con GUTIÉRREZ FRANCÉS, que si se incluyera el error en el engaño se llegaría al absurdo de desvalorar en el tipo la conducta del sujeto activo sólo en función de la diligencia o negligencia de la víctima, de su mayor o menor torpeza, buena fe, credulidad o educación[1]. Dicho con otras palabras: no puede confundirse “engaño” con “engaño bastante”; con carácter previo al análisis de su aptitud para provocar el error en el sujeto pasivo habrá que determinar si, efectivamente, existe engaño o no[2].   
            Es propio de la tradición jurisprudencial española incluir en la expresión típica engaño no sólo comportamientos activos sino también omisivos. Si el cliente acude al abogado sin saber que éste se dio de baja con anterioridad y, pese a ello, solicita y recibe una provisión de fondos para el supuesto pleito futuro, ese silencio constituye una omisión que encaja perfectamente en el campo semántico del término engaño, como afirma la STS 383/2004, de 24 de marzo de 2004, porque dicho silencio afecta a una “información relevante”. Del mismo modo, en el conocido “Caso Corporación Banesto” (STS 867/2002, de 29 julio), cuando el Presidente de la entidad propone a la Comisión Ejecutiva la compra de un 19 % de la participación que Dorna tenía en el Centro Comercial Concha Espina, a precio muy superior al de mercado, sin decir que lo adquirido no eran acciones (que es lo habitual y lo que racionalmente podían pensar los miembros de la Comisión Ejecutiva) sino cuentas de participación, con la consiguiente incapacidad para acceder a la toma de decisiones, y ello unido al hecho de que, con posterioridad, el mismo Presidente logró recibir gratuitamente, a través de una sociedad interpuesta, el 29 % de la participación que esa empresa tenía en el Centro Comercial, nos dan una idea de hasta qué punto la omisión puede significar una “falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre”. El interés económico particular del Presidente de una entidad en una operación de esta índole es ocultado a la Comisión encargada de aprobar la operación, con grave perjuicio para la entidad. Es cierto que el engaño es aquí sutil y omisivo, muy distante, pues, de la verborrea del pícaro sacamuelas, pero engaño es, al fin y al cabo. “Los miembros de dicha Comisión –afirma el Tribunal Supremo- podían racionalmente creer, porque ello sería lo normal en el tráfico y actuación de los responsables de la administración y gestión de la sociedad, que ninguno de los acusados tenía interés en el negocio y que la operación se haría adquiriendo acciones de la sociedad.”  La clave de la imputación viene dada aquí por el especial deber de lealtad y sinceridad que compete al Presidente de una entidad para con los órganos directivos de la misma, como afirma el Fundamento 32.5 de la Sentencia, lo que generaría una posición de garante, infringida mediante la conducta silenciosa del autor.
            Esta mención a la posición de garante en el delito de estafa, como exigencia jurídica de integración del art. 11 CP en el art. 248 CP, vuelve a plantearse de manera más aguda en el Caso KIO/Cartera Central (STS 298/2003, de 14 de marzo), al pretender los recurrentes que sólo es típica la omisión cuando existe posición de garante basada en la existencia de una norma jurídica que obligue a actuar. Tras descartar que se trate en ese caso de una imputación por omisión, la Sentencia afirma que, de todas maneras, existía esa norma que obligaba a los acusados a actuar: “es obvia la fuente que imponía a los socios mayoritarios informar a los demás de las actividades desplegadas, en relación al tema de la encomienda (gestionar la venta de los solares) (...)  Bastaría calificar el desempeño de dicho cometido de negocio jurídico, pacto, convenio, acuerdo, contrato atípico, o si se quiere mandato (art. 1719 y 1720 CC) para llegar a la conclusión que dentro de la libertad de contratación y de formas (arts. 1255 y 1278 CC), el señor C. y A. asumieron el encargo de gestionar y negociar en nombre o interés propio y en el de sus socios minoritarios la venta de derechos y acciones de Urbanor. En virtud del encargo asumido tenían obligación de informar, según ese deber jurídico de lealtad, de las circunstancias que constituyeron el objeto de la encomienda.”
            Desde un punto de vista general, conviene distinguir, al menos, dos tipos de situaciones. Por una parte, aquellos casos en los que el silencio del sujeto puede traducirse sin dificultad en su versión activa, como actos concluyentes. Por otra, otros supuestos en los que, efectivamente, el engaño sólo puede derivarse del hecho de que el autor calla alguna característica de la transacción que resulta esencial para que ésta se lleve a cabo o, dicho de otro modo, si cabe predecir que si ese sujeto no callara, la transacción no se realizaría.
Ya decía VALLE MUÑIZ que el silencio puede considerarse una verdadera manifestación de voluntad. Para que ello ocurra es necesario que se sitúe en el contexto de una relación compleja, de manera que el silencio se integra en el seno de una acción positiva y se convierte en “acto” (BOCKELMANN) concluyente[3]. Deberá contemplarse también cuál era la relación existente entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, las costumbres comerciales, etc. VALLE MUÑIZ niega que en estos casos pueda hablarse de comisión por omisión, modalidad que rechaza en la estafa dado que en la época en la que se publicó su obra no existía una regulación legal de la misma y podía incurrirse en una interpretación extensiva de la norma[4]; pero piensa lo contrario el Tribunal Supremo en la Sentencia citada (STS de 14 de marzo de 2003) y también en otras anteriores[5]. Y creo que con razón. La estafa es un delito de resultado cuya estructura se adapta a lo dispuesto en el art. 11 CP como cualquier otro delito de la misma naturaleza. La posición de garante puede derivarse de un deber jurídico específico (como los que pueden regir en el ámbito de una sociedad anónima en virtud de las disposiciones específicas en la materia) o del peligro previamente creado por el autor. En el primer caso, parece claro que infringir los deberes de información cuando de esa omisión puede derivarse el perjuicio para la sociedad querellante constituye una creación de riesgo equivalente a la afirmación de determinadas características de la transacción a realizar cuando las mismas sean sencillamente falsas. En el segundo caso, la existencia de una relación comercial, capaz de generar un riesgo de pérdidas para cualquiera de las partes, unida al silencio posterior sobre un dato al que el sujeto pasivo no tiene acceso, puede servir para constituir una infracción del deber de garante y la consiguiente comisión por omisión. Así, quien mantiene desde hace tiempo una relación comercial leal con un proveedor pero calla en un momento determinado su repentina situación de insolvencia, aprovechando la buena fe del otro comerciante para hacerse con la mercancía, no cabe duda de que “engaña” por omisión. No puede imputarse al hacer previo, que era perfectamente lícito, sino al silencio posterior. De ahí que no pueda confundirse ese silencio con “actos” concluyentes; lo concluyente en este caso es el silencio. Si deriváramos la imputación al hacer previo, el hecho sería perfectamente impune. En el caso KIO/Cartera Central (STS 298/2003, de 14 de marzo) no existe sin embargo engaño omisivo. Los condenados presentaron una valoración de terrenos que no se correspondía con la real, aunque a los perjudicados les “convenciera” el precio que recibieron. Existe “engaño” pese a todo porque se calla un dato esencial como es el valor real del bien que se pretende vender. Sin embargo, no existe aquí omisión porque a cambio de la valoración real se presenta otra falsa, de manera que el perjuicio se puede imputar a la presentación de este documento falso, lo cual constituye un acto y no una omisión. Si no hubiera existido dicha presentación, entonces habría que imputar el perjuicio a la omisión de una información no contrastada en documento alguno, pero verídica, al fin y al cabo, aunque oculta.  
            En relación con esto último, no cabe duda de que tan engaño puede ser la falsa afirmación de un hecho como la de un juicio de valor.  Como bien afirmara ANTÓN ONECA, el legislador español no distingue como el alemán ambas vertientes, y el intérprete no tiene por qué añadirla. Sin perjuicio de que, como el propio autor afirma, el juicio de valor puede tener tanta eficacia para lograr el espurio desplazamiento patrimonial como la afirmación de un hecho (falso)[6], ese argumento no consolida un concepto amplio de engaño, como se advirtió más arriba. Lo determinante aquí es que el juicio de valor falso se sitúa en el campo semántico del engaño.


III. ENGAÑO Y DOLO CIVIL

            Se trata, sin duda alguna, de uno de los problemas fundamentales que plantea el delito de estafa: su cercanía con los incumplimientos contractuales que constituyen una mera infracción del Derecho civil. La tradicional doctrina del Tribunal Supremo deslinda uno y otro ilícito en atención al momento en el que surge el dolo de incumplir el negocio jurídico. Así, la STS de 16 de marzo de 1982 afirma: “en los llamados contratos civiles criminalizados, es el contrato mismo el instrumento del engaño, no se precisa de ningún otro artificio satélite o coadyuvante al contrato mismo; el criminal se vale precisamente de la confianza y buena fe que rigen el cumplimiento de la inmensa mayoría de los contratos, sin las que el tráfico jurídico se haría imposible; confía en que la persona con quien contrata, si aparentemente puede tener solvencia para cumplir su obligación, lo hará. Cuando esto no ocurre, puede ser porque el deudor por causas a él no imputables ha devenido insolvente, aunque su intención fue siempre cumplir (incumplimiento civil); pero otras veces existe un dolo antecedente inicial o «in contrahendo» para conseguir el desplazamiento patrimonial a su favor, pero con la idea preconcebida de que no cumplirá la contraprestación obligada por quererlo así, o por saber que no podrá, (incumplimiento criminal).” En otras ocasiones, la separación encuentra su apoyo en lo que el Tribunal Supremo denomina tipicidad, con lo que quiere decir únicamente que cuando el hecho coincida con lo previsto en el art. 248 CP habrá estafa y si no coincide habrá un mero incumplimiento civil. Una argumentación bastante pobre, habida cuenta de que el problema reside, justamente, en la superposición que existe entre el incumplimiento civil y el ilícito penal. Esa explicación puede leerse en Sentencias tan recientes como la 464/2003, de 27 marzo: “la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente aparece incluida en el precepto tipificador del delito de estafa, es punible tal acción, lo que permite establecer un criterio diferenciador entre el mero incumplimiento contractual para el que el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el derecho conculcado por vicios civiles, de aquellas otras conductas en las que se acredita que bajo el enmascaramiento de un contrato, se insinúa una aparente intención de contratar, cuando en realidad lo que se pretende es transmitir al otro tal aparente intención de contratar para aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento decidido desde el principio con el consiguiente empobrecimiento del tercero y enriquecimiento del causante de esta simulación.”[7]

            Lo cierto es que la citada doctrina del Tribunal Supremo resulta insostenible. Para confirmar la veracidad de esta afirmación basta con observar qué dice el Código Civil y de qué manera lo interpreta la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya doctrina podría trasladarse sin ningún aditivo a la Sala Segunda, rompiendo esa ficticia línea divisoria entre la tipicidad penal y el mero incumplimiento civil. El art. 1269 CC establece que: “Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.”[8] La propia redacción del precepto desdice la doctrina de la Sala Segunda sobre el carácter antecedente o incidental del dolo incumplidor del agente. Hay dolo civil también cuando el contrato no se habría realizado de haberse percatado la otra parte de la falsedad que encerraba el negocio. Por lo demás, el art. 1270 CC declara que “el dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios” y no comporta la nulidad del contrato, que exige el dolo previo. Luego difícilmente puede servir el carácter antecedente o consecuente del dolo para distinguir la estafa del mero incumplimiento civil. Por eso, es lógica la doctrina de la Sala Primera cuando dice que “definido el dolo en el art. 1269 del Código Civil como vicio del consentimiento contractual, comprensivo no sólo de la insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe, tal concepto legal exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una acción positiva como en una abstención u omisión, y la inducción que tal comportamiento ejerce sobre la voluntad de la otra parte para determinarle a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado” (STS 569/2003 -Sala de lo Civil-, de 11 junio). O, quizá más contundente aún, la 913/2003 (Sala Civil), de 3 octubre, cuando dice: “siendo el dolo el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el artículo 1269 del Código civil, es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, como dice la sentencia de 23 de mayo de 1996 , requiriendo un presupuesto subjetivo, la conducta de mala fe, y el objetivo, la gravedad”. Y pueden encontrarse multitud de resoluciones de la Sala Civil con idéntico tenor (SSTS 799/2002, de 26 julio; 193/2002, de 6 marzo; 1242/2001, de 22 diciembre; 910/1996, de 12 noviembre). Así, se resuelven por la vía civil conflictos derivados del incumplimiento del negocio que podrían resolverse perfectamente como delito de estafa: vender una finca de secano engañando a la otra parte diciéndole que podía transformarse en regadío cuando ello no era posible y el vendedor lo sabía; lograr una cesión de bienes a cambio de una pensión ridícula aprovechándose del malestar físico y psíquico de la cedente[9]. A mi modo de ver, el único instrumento interpretativo útil para distinguir la estafa del incumplimiento civil estriba en el sentido literal posible de la expresión “acto de disposición”, como se verá después. Cualquier intento al margen de éste se encuentra abocado al fracaso, según creo. Por lo demás, parece claro que el deslinde entre uno y otro ilícito sólo puede ser parcial y negativo: nunca puede considerarse estafa un dolo incumplidor que surge después de la negociación. En ese caso, entrará en juego únicamente el Código Civil. Si el dolo surge previamente, en principio puede considerarse tanto una causa de nulidad del negocio como una estafa.


IV. EL CARÁCTER BASTANTE DEL ENGAÑO.

            Recientemente, PASTOR MUÑOZ ha llevado a cabo un exhaustivo análisis sobre el problema interpretativo que plantea el adjetivo típico bastante que acompaña y califica al engaño que genera la estafa[10]. En su monografía explica el progresivo abandono por parte del Tribunal Supremo de la teoría de la causalidad natural a la hora de interpretar el delito de estafa incluso en épocas anteriores a 1983, cuando ni siquiera se definía la conducta delictiva sino que se describía un amplio catálogo de estafas típicas. Ya con anterioridad, VALLE MUÑIZ y GUTIÉRREZ FRANCÉS advirtieron sobre este fenómeno, que convertía la doctrina sobre este delito en una rara avis con respecto a la doctrina general sobre la relación de causalidad en la jurisprudencia española[11]. A partir de la reforma de 1983 se observa en el Tribunal Supremo un deslizamiento progresivo desde una noción objetiva de la aptitud del engaño hacia la introducción de consideraciones subjetivas que no necesariamente sirven para eliminar el carácter típico de la acción sino a veces para confirmarla pese, a su aparente insignificancia. En este sentido, tiene razón GUTIÉRREZ FRANCÉS cuando afirma que el término bastante no informa aisladamente y en abstracto de cómo ha de ser el engaño típico sino que alude a cómo debe ser éste en relación con el error. La idoneidad, la aptitud, la capacidad o suficiencia para generar en otro error, delimitará la conducta engañosa típica, sobre la que recaerá el juicio de imputación objetiva del resultado típico[12]. Consideración de esta autora a la que cabría añadir que ese “otro” al que se refiere el art. 248 CP no es una entidad abstracta sino precisamente el sujeto al que va dirigido el engaño y cuyo patrimonio se protege. En la medida en que el bien jurídico protegido es individual, también habrá que referir la conducta típica a ese sujeto individualmente considerado, con sus características personales incluidas. De ahí que sea en este contexto donde deba analizarse la relevancia del deber de autoprotección de la víctima.
            La STS 441/2004, de 5 de abril afirma que “es un tópico doctrinal y jurisprudencial que no cualquier engaño, aun asociado a los restantes elementos típicos del art. 248,1 CP, constituye delito. La ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción (...)Lo que ha de tenerse en cuenta para calificar de "bastante" el engaño propio de la estafa es si la actividad encaminada a defraudar puede considerarse seria, es decir, con apariencia de veracidad, de modo que tenga aptitud para producir en la persona a la que va dirigida el error pretendido”[13]. En el caso que se analiza el ardid consistió en dar un parte falso al seguro sobre un siniestro que podía haber ocurrido, dado que en la zona se había producido una tormenta con graves daños. Por la misma razón, siguen condenándose como estafa los casos de “timo de la estampita”, pues aunque pueda resultar inverosímil que existan personas tan incautas como para caer en esa trama, lo cierto es que sigue siendo eficaz[14] cuyo patrimonio es protegido por el Derecho penal.
            El reverso de la cuestión es la exigencia por parte del Tribunal Supremo de que aquellos que sí pueden autoprotegerse lo hagan so pena de quedar desprotegidos de los ataques fraudulentos a su patrimonio. ANTÓN ONECA, en su conocido trabajo, se hacía eco de la opinión clásica de GROIZARD, quien sostuvo que “siendo el engaño elemento esencial, claro es que hay que suponer para admitir su eficacia determinadas condiciones de defensa para no dejarse engañar en la persona contra quien el delito se fragua. una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las que pueden llegar a ser las causas de la defraudación el perjuicio no puede reputarse como efecto del engaño sino del censurable abandono o a la falta de la debida diligencia.”[15]. El Tribunal Supremo sigue fielmente esa doctrina tantos años después y, en virtud de ella, excluye la estafa cuando, por ejemplo, un hombre utiliza la tarjeta de crédito de una mujer (STS 807/2003, de 3 de junio), pues el establecimiento incumple su deber de verificar la identidad del usuario; o, también, cuando otro varón se hace pasar por su suegra para extraer dinero de una entidad bancaria (STS 1295/1998, de 29 de octubre), ya que “la empleada ha sido engañada, pero no que el engaño ha sido bastante para llevarla a entregar a la suplantadora el dinero que demandaba. Si la empleada hubiese observado diligentemente las pautas de precaución bancaria a que estaba obligada, la acusada no hubiese alcanzado su propósito que logró sin necesidad de superar el obstáculo institucionalmente establecido para la protección de los fondos depositados.”
La diligencia debida de la víctima se erige, por consiguiente, en criterio configurador de ese elemento del tipo que enlaza el engaño con el error. Sólo adquiere carácter típico el engaño que es capaz de inducir a error a una persona que cumple con su deber de diligencia. En la mayoría de los casos dicho deber es insignificante, pero no ocurre lo mismo en campos especializados en la generación de negocios jurídicos, que deben guardar la debida cautela cuando emprenden uno nuevo. En el Caso KIO/Cartera Central, la STS 298/2003, de 14 de marzo, considera que los socios minoritarios de esta última, aunque desarrollaran su actividad en el mercado inmobiliario, no tenían ningún medio para averiguar si los compradores del solar respecto a cuya venta se produjo la estafa por parte de los condenados ofrecían un precio superior al que éstos dijeron, exhibiendo además un documento. La misma cuestión es analizada también en el Caso Banesto (STS 867/2002, de 29 de julio), que afirma: “el engaño es bastante pues resultaba legítima la confianza de los miembros de la Comisión en la lealtad de los acusados y la relajación de sus deberes de autoprotección, pues no es exigible de ordinario en el desarrollo normal de una sesión de la Comisión Ejecutiva en la que el orden del día se compone de temas varios, que cada uno de los miembros que la integran lleve a cabo un examen pormenorizado de la propuesta que se somete a votación, máxime cuando esa propuesta es apoyada por el Presidente de la entidad, y la propone su Consejero delegado, y además, esa propuesta se apoya con un informe de valoración asentado en datos falsos, ocultados a los demás miembros de la Comisión, y se lleva a la sesión a sus más interesados valedores a realizar una exposición de negocio asentada sobre las bases más optimistas pero conocidamente irreales.” Por ello, puede decirse que la jurisprudencia exige una diligencia media pero no extrema, dado que esta última chocaría con la fluidez de las relaciones comerciales, cuya buena fe, en última instancia protege también este tipo delictivo, como bien dijera en su día ANTÓN ONECA[16].


V. EL PAPEL AUTÓNOMO DEL ERROR.


            Hay error cuando la realidad y su representación mental no coinciden. En la estructura dinámica de la estafa, el error es el gozne que une el comportamiento avieso del autor y el comportamiento incauto de la víctima. La estafa, en efecto, a diferencia de los delitos de apoderamiento, que exigen sólo un determinado comportamiento del autor, requiere una coordinación de la acción del autor con la acción de la víctima (Beziehungsdelikt). Ello explica que en la doctrina alemana se haya catalogado este delito como delito de autolesión o como autoría mediata tipificada[17].  

            Algunos autores consideran que no estamos ante un elemento autónomo del delito de estafa, sino ante un mero elemento referencial respecto al engaño, que fija su entidad o aptitud (dice “bastante para producir” no “bastante que produce”)[18]. Sin embargo, dicha propuesta convertiría el tipo de la estafa en una estructura desarticulada. Si se pretende enlazar el engaño con el acto de disposición sin exigir que entre uno y otro quede probado el error en el sujeto pasivo, existiría desde luego estafa aunque la víctima estuviera perfectamente avisada de las pretensiones del autor –cuyo engaño, no se olvide, puede ser bastante aunque la víctima se aperciba del ataque patrimonial, lo que constituiría una clara tentativa de estafa- y le siguiera el juego para denunciarle después. Nadie duda de que en este caso no existe delito de estafa[19] y sin embargo la tesis de la eliminación de la autonomía del elemento del error en el tipo daría como resultado la afirmación del delito en ese caso. Por eso tiene razón la doctrina mayoritaria al seguir la opinión de ANTÓN ONECA y darle al error un lugar propio en la estructura del tipo[20]. Con ello queda claro, por lo demás, que el error debe existir a consecuencia del engaño y que no cabe aplicar el art. 248 CP cuando la falsa representación de la realidad existía ya antes de que el autor desplegara el ardid correspondiente. Por otro lado, a veces se olvida que la descripción típica no termina con la expresión “para producir error en otro” sino que continúa con la expresión “induciéndolo a realizar”...Lo que indica un modelo de actuación que se asemeja a la inducción delictiva, definida siempre como “determinación a realizar un hecho que el sujeto no tenía previamente intención de realizar”, de tal manera que en la estafa es la imagen falsa de la realidad lo que induce a ejecutar el acto de disposición, una imagen que debe ser efectivamente falsa para que pueda decirse que el autor induce. Si la imagen se correspondiera totalmente con la realidad entonces no sería el acto de disposición una consecuencia del error (ni del engaño) sino de la libre voluntad de la hipotética víctima, lo que eliminaría también la tipicidad del hecho. En este orden de cosas, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia 57/2001 (Sección 4ª) , de 22 de febrero, al analizar un caso de polizonaje afirma que “de los elementos que integran la estafa, según la definición del artículo 248 del Código Penal, no cabe duda de que en el polizonaje concurren el ánimo de lucro, el engaño, el acto de disposición patrimonial, y el perjuicio. La concurrencia del error en el sujeto pasivo no siempre se produce, y es ello lo que impide, cuando así acontece, calificar e hecho como constitutivo de estafa”.

            En la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo se subraya la necesidad de demostrar el error. Así, la STS 298/2003, de 14 marzo (Caso KIO/Cartera Central) exige para que exista estafa la “originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, y a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.”

VI. EL ACTO DE DISPOSICIÓN. LA ATIPICIDAD DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS.
            La estructura híbrida del delito de estafa alcanza aquí su genuina expresión: la víctima debe realizar un “acto...de disposición”. Es un lugar común en la doctrina y en la jurisprudencia españolas negar el carácter civil de esta expresión y considerar incluidas en ella situaciones no admitidas en el tráfico civil como la mera posesión fáctica de la cosa y su posterior entrega al autor del hecho como un propio acto de disposición en el sentido penal del término; de ese modo, no sólo puede ser sujeto pasivo de la estafa el propietario sino también quien no lo es. Una interpretación plausible, habida cuenta de que el tipo del art. 248 CP abre el elemento del perjuicio a cualquier tercero y no necesariamente a quien realiza el acto de disposición. Desde un punto de vista sistemático, pues, debe aceptarse esa interpretación[21].
            Cuestión distinta es la relativa a la amplitud del concepto de disposición que rige también con carácter mayoritario en la literatura y la jurisprudencia penal españolas. Nadie pone en duda que “el acto de disposición puede recaer sobre cualquier parte integrante del patrimonio, sobre bienes –muebles o inmuebles- o sobre derechos, puede consistir tanto en la transmisión de derechos como en la asunción de obligaciones; también puede tener por objeto la prestación de servicios, siempre que ostenten una valoración económica” (VALLE MUÑIZ[22]). Sin embargo, dicha concepción amplia, que incluye la prestación de servicios, no se corresponde sistemáticamente con lo que significa el acto de disposición ni, en concreto, con su carácter transitivo. La disposición debe tener un objeto; se dispone de algo, es decir un bien o un derecho, y al igual que para la consumación de los delitos de apoderamiento se exige que el autor haya tenido disponibilidad sobre el bien o, lo que es lo mismo, que el bien haya pasado del patrimonio de la víctima al patrimonio del autor como consecuencia de la acción de apoderamiento[23]. Asimismo, en la estafa debe exigirse que el acto de disposición recaiga sobre un objeto, un bien o un derecho, que se traslada hasta el patrimonio del autor, de manera que no abarcaría también las prestaciones de servicios, dado que éstas no son algo de lo que se pueda disponer sino una actividad que se realiza a lo largo del tiempo y adquiere, con él, vida propia. Por otra parte, tampoco puede disponer el autor de esa prestación, sino que simplemente la disfruta. Si el cliente no paga al abogado por los servicios prestados, existiendo dolo previo de impago, no cabe la estafa porque el abogado no realiza ningún acto de disposición hacia el patrimonio del cliente. Existirá perjuicio, pero faltará el elemento que el tipo exige como antecedente de éste. A diferencia de lo previsto en el art. 1088 CC: “toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”, el acto de disposición típico de la estafa sólo puede consistir en dar o entregar algo. Con ello se consigue, por lo demás, establecer una frontera ulterior entre el fraude penal y el dolo civil, margen que puede ser más eficaz que la clásica referencia a la tipicidad realizada por el Tribunal Supremo. De seguirse esta tesis, cuando el sujeto pasivo reivindique el impago de un hacer, el hecho debería resolverse por la vía civil.
            Los supuestos que pueden incluirse en la modalidad de “estafa por prestación de servicios impagados” es extensa, pero destaca la actividad jurisprudencial que genera la llamada estafa de hospedaje. Si se analizan las resoluciones del Tribunal Supremo encargadas de interpretar la adaptación del tipo previsto en el art. 248 CP a ese fenómeno (1641/2001, de 19 septiembre; 1324/2001, de 6 julio ; 353/2000, de 1 marzo), cabe observar que casi nunca se analiza el elemento acto de disposición y que toda la carga argumental descansa sobre el elemento engaño. Una de las escasas sentencias que se refieren al primero, la STS 1324/2001, de 6 julio, contiene en realidad una explicación ambigua: “igualmente infundada resulta la negación de la disposición patrimonial, apoyada en el hecho de que, en realidad, el servicio se hubiera prestado de todas maneras, con y sin el engaño de la acusada. Este argumento ha sido considerado, por lo general, en los supuestos de prestación de servicios que se hubieran realizado con el autor o sin él, como p. ej. la exhibición de una película en un cine o el viaje de un medio público de transportes. Cualquiera que hubiera sido la eficacia defensiva de este argumento, en el contexto de los ejemplos recién expuestos, lo cierto es que el presente caso es diverso de ellos, pues el servicio ha sido prestado especialmente al cliente que ocupó la habitación.” Una explicación que, por lo demás, entronca con la esgrimida por diversas Audiencias Provinciales para considerar atípica la estafa de polizonaje  cuando el sujeto no disfruta del servicio de transporte de manera clandestina sino que se limita a no disponer del título válido para efectuar dicho servicio. La Audiencia Provincial de Madrid suele considerar atípica esa conducta; así, la Sentencia 386/2003 (Sección 15ª), de 30 septiembre, afirma que “podría discutirse si en el supuesto denunciado el engaño es "precedente" y "bastante", pero no que nunca será "determinante" de la conducta de la Compañía, en cualquier caso prestataria del servicio público indebidamente utilizado por el viajero que infringió sus obligaciones contractuales.”[24] Por el contrario, la Audiencia Provincial de Valencia entiende de otro modo la cuestión y afirma, por regla general, que se trata de estafa por cumplirse todos los requisitos para ello y, en concreto, la existencia de un acto de disposición, porque aún cuando “su concurrencia se suele negar por algún sector doctrinal con fundamento en que la actividad de transporte se realiza siempre, con engaño o sin él, pues la salida del tren debe producirse en todo caso a la hora prevista suba o no en el vagón quien no desea pagar el billete. Ahora bien, frente a este argumento cabe afirmar que la estafa se consuma con la producción del perjuicio patrimonial, es decir, de un empeoramiento, valorable en dinero, de la situación patrimonial del sujeto pasivo, de modo que por lo que al caso presente se refiere, si la actividad del porteador se desarrolla en todo caso para recibir el precio del transporte, y en la determinación de tarifa se toman en consideración todos los factores que representan el lucro que razonablemente debe obtener el transportista por su actividad, así como la suma de las costas que se deriven de la explotación, el hecho de utilizar el servicio sin pagar su importe supone que se ha consumido en beneficio propio parte de aquello que el transportista ha tenido que proporcionar para la efectividad del transporte, pagándolo de su propio peculio, cual equivale al desplazamiento patrimonial.” (SAP Valencia 279/2002 -Sección 4ª-, de 20 noviembre[25]). Si se lee con atención, el Tribunal solapa totalmente el acto de disposición y el perjuicio. Es cierto que cuando existe el primero se producirá lógicamente el segundo, pero no es cierta siempre la relación inversa. El perjuicio puede existir sin que se haya producido un acto de disposición, lo que tendrá lugar siempre que –como se decía más arriba- no exista algo sobre lo que pueda recaer ésta. La víctima (empresa de transporte) no dispone de algo que pase a formar parte del patrimonio del autor, sino que realiza un servicio que le genera costes, lo cual no es sinónimo de acto de disposición sino de prestación de un servicio.  


VII. EL PERJUICIO. LA CONCEPCIÓN OBJETIVO-INDIVIDUAL DEL TRIBUNAL SUPREMO. CRÍTICA.

            La perfección de la estafa requiere la efectiva causación de un perjuicio patrimonial a la víctima. Ese es el resultado material del delito. Por otra parte, resulta indiscutible que el perjuicio debe tener una cuantificación económica. Nadie lo discute por la sencilla razón de que la pena se impone en función de cuál sea ese perjuicio, método que se sigue igualmente para separar la falta del delito. Valgan, pues, las palabras de ANTÓN ONECA cuando afirma que “el perjuicio consiste en una disminución del patrimonio, ya del propio engañado que realiza el acto de disposición, ya de sujeto distinto.”[26]. Su íntima conexión con el acto de disposición ha llevado a GUTIÉRREZ FRANCÉS a sostener que en realidad se trata de un solo elemento típico, definido como disposición patrimonial lesiva[27], pues ciertamente no existen discrepancias sobre el hecho de que la estafa se consuma cuando se produce la disminución cuantificable del patrimonio de la víctima (perjuicio) . Sobre el carácter constante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a este respecto habla bien claramente la STS 374/2004, de 22 de marzo de 2004, que se remite a otra de 3 de febrero de 1879, para confirmar que “sin perjuicio conocido y valorable, aun cuando exista engaño, no cabe apreciar el delito de estafa”.

            La polémica se abre cuando tratamos de determinar qué contenido tiene ese perjuicio y si la equivalencia del valor de la contraprestación neutraliza el mismo aunque el sujeto pasivo haya recibido un bien de diferente entidad que la acordada. A este respecto, puede decirse que el Tribunal Supremo mantiene una concepción relativamente subjetiva del patrimonio, al incluir la utilidad del bien y no sólo su valor económico. En el fundamental Caso de la Colza (STS de 23 de abril de 1992), mantuvo una concepción “personal” de patrimonio que permitía incluir la insatisfacción de la víctima como propio perjuicio típico. Los argumentos de la Sentencia son del siguiente tenor: “el daño patrimonial depende de la existencia de una disminución del patrimonio vinculada causalmente con la disposición patrimonial erróneamente motivada. En esta línea se ha sostenido que el concepto de patrimonio, a los efectos de establecer tal disminución patrimonial, no se limita a los valores puramente económicos (concepto económico de patrimonio) ni a la integridad de los derechos patrimoniales del titular (concepto jurídico de patrimonio). Por el contrario, se habla de un concepto mixto de patrimonio respecto del cual la disminución que constituye el daño deberá afectar tanto a los valores económicos, como a los derechos patrimoniales del titular. Desde este estrecho punto de vista, es claro que cuando el sujeto pasivo del engaño ha recibido un valor económico equivalente al precio, no habría sufrido mengua objetiva alguna en su patrimonio. Ni sus valores económicos, ni sus derechos se habrían visto afectados. Sin embargo, en la doctrina moderna, el concepto personal de patrimonio, según el cual el patrimonio constituye una unidad personalmente estructurada, que sirve al desarrollo de la persona en el ámbito económico, ha permitido comprobar que el criterio para determinar el daño patrimonial en la estafa no se debe reducir a la consideración de los componentes objetivos del patrimonio. El juicio sobre el daño, por el contrario, debe hacer referencia también a componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera: el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo-individual. De acuerdo con éste, también se debe tomar en cuenta en la determinación del daño propio de la estafa, la finalidad patrimonial del titular del patrimonio. Consecuentemente, en los casos en los que la contraprestación no sea de menor valor objetivo, pero implique una frustración de aquella finalidad, se debe apreciar también un daño patrimonial. En el caso que ahora se juzga no cabe duda que la contraprestación ha resultado inservible en relación al fin contractualmente perseguido por los compradores del aceite, toda vez que éstos pretendían adquirir un comestible, pero a cambio recibieron un producto, cuyo valor puede haber sido equivalente al precio pagado, pero que no era comestible. Desde el punto de vista del criterio objetivo-individual para la determinación del daño patrimonial, en consecuencia, el daño producido a los compradores del aceite es también patrimonial en el sentido de delito de estafa.” De acuerdo con esta postura, si la víctima recibe un bien con valor de mercado semejante a su contraprestación puede existir estafa. Por su parte, la reciente Sentencia sobre el Caso Banesto (STS 867/2002, de 29 de julio), aunque anula la Sentencia de la Audiencia Nacional (16/2000 - Sección 1ª-, de 31 marzo) respecto a la condena por estafa en relación con el “asunto Isolux”, establece matizaciones que añaden notas subjetivas sobre una valoración exclusivamente económica o de mercado. “Cuando lo obtenido como contraprestación por el desplazamiento patrimonial –afirma el Alto Tribunal- equivale económicamente y en nivel de utilidad a la prestación realizada, no es posible afirmar un perjuicio patrimonial en el sentido de estos tipos delictivos, pues perjuicio no equivale a beneficio de terceros, salvo en el caso de que las plusvalías hubieren debido revertir a la propia sociedad (como hemos declarado en la operación cementeras) o cuando la contraprestación recibida reporte una utilidad que no se corresponde con el valor de la prestación realizada (como en el caso de las operaciones Concha Espina y Oil Dor).” Al advertir de que el nivel de utilidad o de la prestación realizada debe tenerse en cuenta a la hora de valorar el perjuicio patrimonial está repitiendo en realidad la doctrina de la Sentencia de la colza, donde el aceite no era apto para satisfacer la utilidad para la que fue adquirido. Sin embargo, en el Caso Banesto se añade algo más: que el beneficio mayor de aquellos que comparten intereses societarios con los querellantes no significa que éstos hayan quedado perjudicados, siempre que el valor de lo ingresado en el patrimonio se corresponda con el valor de mercado. Por eso afirma que “no hay prueba suficiente que acredite que lo pagado por la Corporación en 1993 fuera un precio excesivo dadas las condiciones de la sociedad”...luego no existe perjuicio, aunque ello supusiera un beneficio para el acusado. La propia Sentencia considera que quizá se cometieran delitos de administración desleal, no tipificados cuando ocurrieron los hechos.
            Por la misma razón, en el Caso KIO/Cartera Central (STS 298/2003, de 14 marzo), considera que sí existe perjuicio en la venta de los terrenos sobre los que se edificaron después las Torres de Plaza de Castilla, aunque los defraudados vendieran los mismos a un precio que a ellos les pareció correcto. Si el Tribunal Supremo mantuviera un concepto radicalmente individual de patrimonio no podría entonces condenar por ello a quienes vendieron su parte a un precio superior. Aquí tiene muy en cuenta el valor de mercado, que es el que fijan los compradores y no otro, por bueno que sea: “Este Tribunal considera que el perjuicio existió desde el momento en que el bien que salió de su patrimonio tenía un valor económico en el mercado superior al representado por el dinero que recibieron. Si se calculó el precio de los derechos de suscripción preferente de las acciones de Urbanor en función del valor del metro cuadrado edificable de los solares, ya se ha dicho que los compradores lo habían valorado en 231.000 ptas/m2 edificable y por lo tanto los socios minoritarios debieron recibir la cantidad resultante partiendo de ese precio y no de 150.000 ptas/m2, resultando perjudicados en la diferencia. El precio al que ellos estaban dispuestos a vender y al que de hecho vendieron podía ser bueno y para ellos podía suponer obtener unos importantes beneficios con relación al precio al que ellos habían comprado unos años antes, pero lo relevante es que podían haber vendido a un precio superior como lo hicieron los otros accionistas y, por lo tanto obtener mayores beneficios como de hecho los obtuvieron los otros accionistas. El precio de venta de un bien de estas características, unos terrenos, que no está sujeto a limitación o control alguno de carácter oficial no es otro que aquel que está dispuesto a pagar quien se muestra interesado en su compra y por ello en este caso el precio del solar era el que estaban dispuestos a pagar los compradores. Ese era su precio de mercado .  
            En nuestra doctrina no existe acuerdo en torno a este concepto objetivo-individual de patrimonio. Mientras VALLE MUÑIZ lo rechaza porque considera que con ello se estaría protegiendo un interés diferente, no patrimonial, como la libertad de contratación. Para este autor, “ausente el desequilibrio patrimonial no cabe afirmar el perjuicio”[28]. Todo lo contrario opinan GUTIÉRREZ FRANCÉS y CONDE-PUMPIDO, para quienes se trata de una consecuencia que se deriva lógicamente de aceptar una concepción mixta de patrimonio y cuya negación llevaría a fomentar la desconfianza en las relaciones negociales. Quien recibe una cosa distinta de la acordada podrá tener en sus manos un bien de idéntico valor objetivo que aquella, pero en su particular patrimonio esa cosa carece de valor alguno[29]. Según creo, la llamada concepción objetivo-individual resulta insostenible en relación con el Código Penal español. Es cierto que la recepción de algo distinto a lo acordado defrauda a quien la obtiene, porque su adquisición estaría vinculada, seguramente, a la satisfacción de una determinada utilidad. En este sentido, sí puede afirmarse que existe un perjuicio. Cuestión distinta es que ese perjuicio pueda valorarse económicamente (requisito indispensable incluso para quienes mantienen la concepción objetivo-individual, pues el carácter objetivo viene marcado precisamente por el valor económico del acto de disposición). Si el Tribunal tiene que determinar ese valor en términos de utilidad no existirá criterio alguno al respecto. No podrá apelar a la valoración personal del sujeto, que daría lugar a arbitrariedad. Tampoco puede recurrir a la ficción de entender que éste no recibió ninguna contraprestación por el hecho de que la utilidad de la misma sea, para él, nula, porque lo cierto es que sí recibió la contraprestación. Por consiguiente, tiene razón VALLE MUÑIZ cuando afirma que el defraudado podrá recurrir a la vía civil para satisfacer su reivindicación por la vía del art. 1269 CC[30], ya sea logrando la nulidad del contrato, ya el resarcimiento de los daños y perjuicios, incluidos los morales, que se hayan ocasionado. Cabría recordar, para concluir, que un sano principio del Derecho penal contemporáneo lo sitúa en la retaguardia de la prevención de conductas antisociales, también las que afectan al patrimonio individual, de manera que bien puede situarse al Derecho civil en primera línea de tutela contra las defraudaciones y aprovechar al máximo los mecanismos sancionadores con los que cuenta para lograrlo.   






[1] Cfr. GUTIÉRREZ FRANCÉS, Fraude informático y estafa, Madrid, 1991, p. 343.
[2] Con una argumentación distinta, CONDE PUMPIDO, Estafas, Valencia, 1997, p. 54 : “Lo que ha hecho el Tribunal Supremo es trasladar la esencia del engaño penal de la forma de su materialización (...) a su condición de bastante”.
[3] Vid. VALLE MUÑIZ, El delito de estafa. Delimitación jurídico-penal con el fraude civil, Barcelona, 1987, p. 175. CONDE PUMPIDO, Estafas, Valencia, 1997, p. 59 refiere la STS de 18 de mayo de 1995, donde se alude a las formas concluyentes del engaño “cuando el comportamiento tiene lugar en un contexto social, en el que su capacidad comunicativa es indudable”, reconociendo que se trata en realidad de conductas activas en cuanto implican la afirmación tácita de un hecho.
[4] Cfr. VALLE MUÑIZ, op. cit., p. 179 ss. Distingue el autor entre los actos concluyentes y la comisión por omisión.
[5] Cfr. STS 22 de noviembre de 1986, donde el Tribunal Supremo se refiere a “formas omisivas impropias de acción concluyente” (Cfr. CONDE PUMPIDO, op.cit., p. 59.)
[6] Cfr. ANTON ONECA, Estafas y otros engaños, en Enciclopedia Jurídica Seix, Tomo IX, Barcelona, 1957, p. 8; en el mismo sentido, GUTIÉRREZ FRANCÉS, op. cit., p. 345 s. PASTOR MUÑOZ, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Madrid, 2004, p. 196 distingue, sin embargo, entre juicios de valor con dimensión subjetiva y con dimensión objetiva, considerando la autora que éstos remiten en última instancia a afirmaciones de hecho y que por eso pueden integrarse en el concepto típico de engaño. Los primeros, por el contrario, sólo “plasman el sentimiento o la actitud de alguien hacia una realidad concreta”, lo que impide asignarles el carácter de veraces o inveraces.
[7] Una argumentación similar, aunque más extensa, en el Auto del Tribunal Supremo 2324/2002, de 28 de noviembre: La línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley Penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado, que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para, con su concurso llegar a la prueba plena del hecho-consecuencia, inmerso de lleno en el delito. Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa.

[8] Art. 271 CC argentino: “Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.”

[9] Esencialmente coincide con esta conclusión, aunque con una argumentación distinta, que pasa por asumir el criterio de la tipicidad , tal y como lo plantea el Tribunal Supremo, GUTIÉRREZ FRANCÉS, Fraude informático y estafa, cit. p. 256 ss. En p. 260 reconoce que “lo que sea ilicitud civil o estafa continúa resolviéndose de forma casuística en los tribunales” lo que explica que “conductas esencialmente idénticas llevan aparejadas consecuencias jurídicas tan diversas y que, muchas veces, su suerte esté condicionada por circunstancias como la capacidad económica del sujeto activo o de la propia víctima, la probabilidad de obtener por una vía no penal el resarcimiento correspondiente, antes de recurrir a la coacción que conlleva el aparato penal, etc.”
[10] Vid. PASTOR MUÑOZ, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Madrid, 2004, passim., en especial, p. 145 ss.
[11] Cfr. VALLE MUÑIZ, op. cit., p. 155 ss.; GUTIÉRREZ FRANCÉS, Fraude informático y estafa, cit., p. 352 ss., afirmando la autora que con anterioridad a la reforma de 1983, “doctrina y jurisprudencia ubieron de buscar, por motivos político-criminales, un esquema compacto que limitase la entrada masiva de engaños al tipo” (p. 353). ANTÓN ONECA, Estafa, Nueva Enciclopedia Jurídica Seix, vol. IX, Barcelona, 1956, p. 63: “No parece que el Tribunal de casación español, al exigir el elemento causalidad, haya tenido de ésta el concepto amplio –el de la equivalencia de condiciones- tantas veces repetido sobre el homicidio y las lesiones”.
[12] Cfr. GUTIÉRREZ FRANCÉS, Fraude informático y estafa, cit. p. 361.
[13] Desde otra perspectiva –aunque en el fondo siga la misma línea- lo explica la STS 464/2003 (Sala de lo Penal), de 27 marzo: “que el engaño sea bastante, supone que analizado éste aisladamente -ámbito objetivo- y en relación a las condiciones exigibles normalmente en el sujeto engañado -ámbito subjetivo-, tenga aptitud de engañar, aunque pueda ser descubierto. Es claro que en el caso de autos tanto desde el punto de vista objetivo como de la normal diligencia exigible a todo inversionista -desde los principios de lealtad, transparencia y seriedad en el tráfico mercantil- pero también desde el cumplimiento de los normales deberes de autoprotección y del correspondiente principio de autorresponsabilidad que impide la utilización del sistema de justicia penal en favor de aquellos que no se protegen a sí mismos, merece la calificación de bastante porque ni fue burdo en sí mismo considerado, ni puede predicarse una total falta de perspicacia o una estúpida credulidad o extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas por quien resulta perjudicado con la defraudación.”
[14] SAP Madrid, 541/2003, de 13 de noviembre; SAP Coruña 114/2002, de 4 de septiembre; SAP Teruel 57/2001, de 26 de noviembre. Sobre la “víctima débil”, vid. extensamente, PASTOR MUÑOZ, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, cit. p. 243 ss.
[15] Cfr. GROIZARD, El Código penal de 1870 concordado y comentado, Salamanca, 1897, T. VII, p. 128 (cit. por ANTÓN ONECA, Estafa, cit., p. 63)
[16] Cfr. ANTON ONECA, Estafa, cit., p. 57: “Los bienes jurídicos atacados por la estafa son el patrimonio y la buena fe en el tráfico jurídico.” Corrige esta acepción GUTIÉRREZ FRANCÉS al referirse a este bien jurídico como “buena fe colectiva” (Cfr. GUTIÉRREZ FRANCÉS, Fraude informático y estafa, cit., p. 235 ss. La autora considera que el principio de intervención mínima obliga a “elevar” el interés penalmente protegido por encima de las relaciones contractuales privadas, hasta alcanzar una relevancia colectiva. Se refiere insistentemente a los casos de fraude en el consumo (masivo) de productos, lugar en el que el interés adquiere ese relieve colectivo, como lo demuestra el nuevo tipo del art. 282 CP (Cfr. PORTERO HENARES, El delito publicitario, Valencia, 2004), pero quizá deba hablarse de un interés “general” por la buena fe en el tráfico jurídico, incluso privado, como referencia valorativa del delito de estafa.
[17] Vid. extensamente, sobre ello, PASTOR MUÑOZ, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, cit., p. 123 ss.
[18] Vid. GÓMEZ BENITEZ, Función y contenido del error en el tipo de estafa, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1985, p. 335 ss; ARROYO ZAPATERO, Delitos contra la Hacienda Pública en materia de subvenciones, Madrid, 1987, p. 62 s.; MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, 14ª ed., Valencia, 2002, p. 414 ; GUTIÉRREZ FRANCÉS, Fraude informático y estafa, cit., p. 288 ss, con prolija explicación, y p. 415 ss.
[19] Cfr. MUÑOZ CONDE, Ibidem.
[20] ANTÓN ONECA, Estafa, cit. p. 65; VALLE MUÑIZ, El delito de estafa, cit., p. 189 ss.
[21] En contra, CONDE-PUMPIDO, Estafas, cit., p. 87 s., por considerar que cuando no existe legitimación para realizar el acto dispositivo se plantea un problema de tipicidad que debería resolverse recurriendo a otras figuras como el hurto o la apropiación indebida en autoría mediata.
[22] VALLE MUÑIZ, El delito de estafa, cit., p. 215. ; CONDE-PUMPIDO, Estafas, cit., p. 83 ss. en especial, p. 86.  Cfr. sobre lo pacífico de la doctrina en relación con este elemento del tipo, GUTIÉRREZ FRANCÉS, Fraude informático y estafa, cit., p. 435 ss., esp. p. 438.
[23] Esa disponibilidad es requerida para la consumación de la estafa, vid. CONDE-PUMPIDO, Estafas, cit, p. 103 s.
[24] En el mismo sentido, SAP Madrid, 400/2003 (Sección 4ª), de 21 julio;  273/2003 (Sección 3ª), de 7 julio.

[25] En el mismo sentido, SAP Valencia 285/2003 (Sección 3ª), de 28 mayo; 201/2003 (Sección 5ª), de 2 junio ; 243/2002 (Sección 2ª), de 13 mayo; 57/2001 (Sección 4ª), de 22 febrero.
[26] Cfr. ANTÓN ONECA, Estafa, cit., p. 67.
[27] Cfr. GUTIÉRREZ FRANCÉS, Fraude informático y estafa, cit., p. 441
[28] Cfr. VALLE MUÑIZ, El delito de estafa, cit. p. 250. En páginas precedentes explica la posición de la doctrina italiana y alemana, con ulteriores referencias doctrinales.
[29] Cfr. GUTIÉRREZ FRANCÉS, Fraude informático y estafa, cit., p. 449 ss. CONDE-PUMPIDO, Estafas, cit., p. 94 ss.
[30] Cfr. VALLE MUÑIZ, El delito de estafa, cit., p. 250.