¿la construcción de un rol
puede avalar una imputación
penal sin fundamento legal?
“LO QUE IMPORTA ES EL ROL SOCIAL”.
Julio César Ortiz.
*
I Introducción.
Todas las categorías de análisis que
se utilizan en el derecho penal argentino son el producto de una recepción de
ideas provenientes de la ciencia jurídico penal alemana (directamente o a
través de la mediación realizada por científicos españoles), siendo su
recepción más que importante, cuestión que no es puesta en discusión. Tampoco
puede dudarse de la capacidad de rendimiento para solucionar problemas
dogmáticos, por ejemplo aquellos vinculados a los desarrollos de la omisión y
la imputación objetiva, para ciertos grupos de casos (responsabilidad
empresarial, delitos imprudentes etc). Todo lo que no me impide observar que
ello no es indiscutible, puesto que en algunos supuestos según entiendo puede
representar más un conflicto que una verdadera solución, dando paso a una
verdadera quimera dogmática o una aporía teórica.
Así, el traslado o aplicación de
aparatos conceptuales y terminológicos tan complejos para cualquier situación
que reclame una solución jurídica, podría solapar o acarrear una utilización
desbordada y acrítica, derivando en la conculcación (en algunos casos de forma
imperceptible) de principios irrefutables de nuestro Derecho penal
constitucional. Con esa idea como norte, trataré de reflejar algunas
implicancias negativas del uso de estos artefactos de análisis que a priori parecieran dar soluciones casi
incuestionables, que se basan según lo veo en un método de razonamiento
positivista tan lógico como irrefutable.
Siguiendo esa lógica, es que
expondré algunos cuestionamientos que se le pueden hacer y que se hacen a la
“Teoría de los roles” de Jakobs, no con la finalidad de poner en jaque aquella
lógica casi aritmética para solucionar conflictos, sino para reflejar que esta
categoría de análisis no sólo puede brindar soluciones, sino que su utilización
cargada de ciertos matices (visión ampliatoria y desbordada del derecho penal)
puede ser utilizada para derivar en un ataque a principios de nuestro
ordenamiento.
De esa manera, considero que existe
cierto peligro que pueda filtrarse de manera solapada sobre aquella una
influencia expansionista del Derecho penal, óptica que indudablemente tendrá su
repercusión al momento de definir el rol que un sujeto debe ocupar en la
sociedad[1]
o mejor dicho definir la violación de aquel. Así, el temor a aquella quimera
pasará por las posiciones que parecieran privilegiar “el rol del sujeto ante
todo”, cuyo único efecto podría derivar en un artefacto dogmático para ampliar
el ámbito de proyección del poder punitivo; en donde el límite y el marco legal
habilitante quedarían desvirtuados (se podría pasar con facilidad de una
herramienta de recorte a una de imputación penal), violentando por un lado el
principio de legalidad y por el otro insinuándose como una manifestación del
“Derecho penal del enemigo”.
Tal observación muestra que la
utilidad de artefactos de análisis tan complejos –en el caso la Teoría de
Jakobs- que parecieran ser el producto de un razonamiento lógico e
incuestionable, tienen un nivel subterráneo en donde aquella “utilidad” se
construye apartándose de problemas terminológicos, críticas conceptuales,
posiciones contrarias y hasta contradicciones con principios cardinales de
nuestro ordenamiento –el principio de legalidad-; es aquí donde se debe ser
crítico para evitar que ese “apartamiento” no esconda una afrenta a aquellos
principios. De manera que en esa lógica podría darse una aporía teórica entre
la utilidad de esas categorías de análisis y perjuicios solapados a principios
señeros del Derecho penal, configurándose una verdadera quimera que empieza en
la utilidad pero que no se sabe en qué puede derivar.
Entonces en búsqueda de evitar ello,
la solución a un problema dogmático deberá superar un análisis que involucre
los postulados de aquellas categorías de análisis de que se trate y por sobre
todo que pondere y respete los principios o garantías que hacen a nuestro
Derecho penal nuclear, buscando moldear una decisión respetuosa de nuestro
ordenamiento y que no dé pie a una quimera dogmática, en donde el rol podría
funcionar como una herramienta de imputación penal sin asidero legal,
privilegiándose por sobre nuestro principio de legalidad, derribando así la
manda del artículo 19 de la CN.
**
II. Propuesta
de trabajo.
Como propuesta metodológica para un
mejor desarrollo es conveniente establecer las precisiones del camino que
transitara el trabajo. En este sentido expondré algunos conceptos de lo que
habré de denominar límites internos y externos.
Dentro de esos límites mostraré la
visión de Jakobs en cuanto a las cuestiones que aquí interesan (por ej.
finalidad del derecho penal, concepto de tipo penal y construcción del rol e
importancia), tratando de mostrar algunos aspectos negativos vinculados a la
propuesta del trabajo.
También expondré una breve
referencia al principio de legalidad estableciendo su concepto, para luego
efectuar una confrontación entre el uso de la Teoría de los roles y aquel
principio, funcionando ambos ámbitos como límites. Para ello me servirá un
antecedente jurisprudencial con el que mostraré los correspondientes
cuestionamientos, dando cuenta de cómo juegan aquellos límites y la
problemática mencionada, para luego finalmente dar una conclusión.
***
III. El punto de
partida. Límites a la quimera dogmática.
La referencia tanto a la
utilidad como a las implicancias negativas (ya sean implícitas o explícitas),
demuestra que el uso de aquellas categorías de análisis no puede efectuarse a
secas, ya que ello podría representar una mirada miope sobre los riesgos
ciertos para algunos de nuestros principios. De manera que aquí, deberán
empezar a tallar algunos filtros que servirán para mostrar y establecer los
límites que delinearán el camino si se quiere adoptar una decisión teórica
dentro de un margen habilitado por nuestro ordenamiento.
Estos límites pueden ser externos o
internos, los primeros estarán conformados por los principios constitucionales
que rigen en nuestro sistema penal que vendrán a conformar una barrera
inexpugnable, lo que marca la pauta de que este examen debe verificarse en
confrontación con aquellos principios. La segunda categoría está vinculada con
la teoría que se pretende utilizar, por cuanto el espíritu y las reglas que la
definan podrán ser considerados para desactivar cualquier interpretación o
redefinición alejada a sus postulados.
Teniendo en cuenta la premisa
formulada, entiendo que los conflictos que se presenten, casi siempre
terminaran por resolverse en el poder judicial, resoluciones que
estadísticamente serán el termómetro constitucional de cualquier Nación
(siguiendo esa brillante idea de Roxin vestido de procesalista y que nunca
debemos olvidar como lección y que no merece perderse en la frialdad de una
cita, por ser tan perenne y pétreo como principio).
Entonces
tales resortes serán necesarios para obtener un razonamiento dogmático
coherente y lógico con nuestro sistema. En ese sentido Milton Cairoli Martínez[2]
da cuenta tanto Hans V. Welzel[3] y
Winfred Hassemer[4]
indican que: “la dogmática es la
explicación sistemática de los principios jurídicos que están en la base del
orden jurídico, la ciencia del derecho penal ofrece el fundamento de una
administración de justicia igualitaria y justa, porque sólo la comprensión de
las conexiones internas del derecho elevan la aplicación del mismo por encima
de la casualidad y la arbitrariedad”.
De manera que su impronta servirá
para verificar si esa quimera dogmática tiene repercusiones negativas o si se
ubica dentro de los contornos aceptables, ya sea uno u otro caso tendremos una
respuesta sobre la conveniencia de la utilización de tales artefactos de
análisis, sirviendo en definitiva para encausar la cuestión problemática dentro
de los márgenes que se imponen en nuestro Derecho penal constitucional y que la
dogmática deberá respetar.
****
IV. Límite
interno: Jakobs y su visión del delito
La teoría desarrollada por Günther
Jakobs ha sido y es muy discutida, así las críticas se enfocan sobre la
utilización del Derecho penal del enemigo, los aspectos sociológicos que se
filtran en conceptos dogmáticos y que dificultan establecer o determinar los
conceptos, la objetivización de lo subjetivo y las complicaciones para definir
el “rol”, por ello quiero aclarar que el enfoque no versará sobre aquellas, por
cuanto el tema elegido ha sido otro.
Establecido el eje de discusión es
necesario dar algunas precisiones sobre el marco teórico desarrollado, para lo
cual me valdré de algunos interrogantes: ¿qué visión tiene el mencionado sobre
el Derecho penal? y ¿qué son los roles?.
La finalidad del Derecho penal para
éste[5]
transita por “la contribución que (…)
presta al mantenimiento de la configuración social y estatal reside en
garantizar las normas. La garantía consiste en que las expectativas
imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en
la exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que resulten
defraudadas. Por eso –aun contradiciendo el lenguaje usual- se debe definir
como el bien a proteger la firmeza de las expectativas normativas esenciales
frente a la decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo
ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica: este bien se denominará
bien jurídico penal”.
También[6]
“desde la perspectiva que parte, el
funcionalismo jurídico-penal se concibe como aquella teoría según la cual el
derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la
constitución y la sociedad” (…). Son funciones las prestaciones que –solas o
junto con otras- mantienen un sistema. En lo que se refiere a las prestaciones,
interesan aquí aquellas del conjunto del derecho penal, y, dicho expresamente,
no sólo la pena. Tomada de modo aislada, la pena más que un mal, y si se mira
la secuencia externa de hecho y pena, se produce, según la conocida expresión de
Hegel, la irracional secuencia de dos males. Sólo sobre la base de una
comprensión comunicativa del delito entendido como afirmación que contradice la
norma y de la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede
hallarse una relación ineludible entre ambas, y en ese sentido, una relación
racional, y todo ello bajo condiciones de las que aquí habrá que hablar˝.
“La
prestación que realiza el derecho penal consiste en contradecir a su vez la
contradicción de las normas determinantes de la identidad de la sociedad. El
derecho penal confirma, por tanto, la identidad social. El delito no se toma
como principio de una evolución ni tampoco como suceso que deba solucionarse de
modo cognitivo, sino como comunicación defectuosa, siendo el imputado este defecto
al autor como culpa suya. Dicho de otro modo, la sociedad mantiene las normas y
se niega a entenderse a sí misma de otro modo. En esta concepción, la pena no
es tan sólo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye
ese mantenimiento mismo. (….) el derecho penal restablece en el plano de la
comunicación la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo
seriamente un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma. Y
esto significa, al mismo tiempo, que con ello se representa la identidad no
modificada de la sociedad. En este proceso en el plano empírico únicamente se
pueden aprehender el delito, el proceso y su relación pero, desde luego, no
puede aprehenderse empíricamente el fenómeno de la confirmación de la
identidad; pues ésta no es una consecuencia del proceso sino su significado”.
“Sea
como fuere, la solución al problema social a través del derecho penal tiene
lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social
parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto,
es imposible desgajar al derecho penal de la sociedad; el derecho penal
constituye una tarjeta de presentación de la sociedad altamente expresiva, al
igual que sobre la base de otras partes de la sociedad cabe derivar que
conclusiones bastante fiables sobre el derecho penal”.
Sobre
el tema Cerezo Mir[7]
expuso “que en los últimos tiempos se ha
producido un extraordinario auge del normativismo. Tanto en el sistema
teleológico-valorativo de Roxin, que enlaza con la dogmática basada en la
filosofía jurídica neokantina de la escuela sudoccidental alemana, o filosofía
jurídica neokantiana de la escuela sudoccidental alemana, o filosofía de los
valores, como en el funcionalismo de Jakobs, basado en la teoría social
sistémica, sobre todo de Luhmann, aunque en él se observa una influencia
creciente del pensamiento de Hegel, no solo se niega la vinculación del Derecho
penal a las estructuras lógico-objetivas de la materia de su regulación,
señalada por Welzel, sino que, en el caso del funcionalismo sistémico de Jakobs
se niega todo condicionamiento de los conceptos jurídicos por datos fácticos”.
A su vez Nuñez Leiva[8]
argumenta “que el fin del Estado de
Derecho, que nos sugiere Jakobs, no consiste en alcanzar la mayor seguridad
posible para los bienes, sino en la efectiva y real vigencia del ordenamiento
jurídico. Sólo ello hace posible la libertad. La vigencia real del Derecho contrasta
con su vigencia postulada. En el primero de los casos, las normas efectivamente
funcionan como prescripciones que orientan el comportamiento de sus
destinatarios, proveyendo certeza jurídica, en el segundo, no existe tal
orientación y, por tanto, tampoco certeza jurídica ni seguridad para la
libertad. La vigencia real del Derecho –en opinión del jurista alemán- resiste
contravenciones, en tanto estas sean consideradas como tales, mediante el
empleo de la sanción como reafirmación de la vigencia del derecho. Formaría
entonces, parte de la vigencia real del Derecho, la existencia de un apoyo
cognitivo de las normas, esto es la disposición interna de los sujetos
normativos a su cumplimiento y la comunión de aquellos con las valoraciones
portadas por la norma manifestada en la ponderación positiva de los bienes
protegidos por el Derecho”.
Por su parte Reyes Alvarado[9]
deja en claro que “el punto de anclaje
más sólido de toda la concepción de la teoría del delito esbozada por Jakobs es
quizás el de su edificación a partir de la misión que el Derecho penal debe
cumplir: ‘Si se parte de la misión del Derecho penal y no de la esencia (o de
las estructuras) de objetos de la Dogmática penal, ello conduce a una (re)
normativización de los conceptos. En esta concepción, un sujeto no es aquel que
puede ocasionar o impedir un suceso, sino aquel que puede ser responsable por
éste. Igualmente, los conceptos de causalidad, poder, capacidad, culpabilidad,
etc. pierden su contenido prejurídico y se convierten en conceptos que designan
grados de responsabilidad e incumbencia[10].
En conclusión, como respuesta a ese
primer interrogante se puede
decir que el eje de la visión de Jakobs pasa por la importancia de la
estabilidad de las expectativas normativas y la reafirmación de las mismas
frente a la defraudación (bien jurídico penal). En
síntesis, para aquel el quebrantamiento de la norma sin importar su naturaleza
representa una desconfiguración del orden social, de manera que hay que hacer
que el mismo se restablezca. Esa forma de razonar lleva a que se deduzca que
aceptar el razonamiento del nombrado en cuanto a la finalidad del derecho
penal, también tendrá
repercusiones sobre la finalidad de la pena, puesto que es indudable que con
aquella se estaría suscribiendo a una posición espiritual orientada a la
prevención general positiva.
Tampoco se puede obviar que la
supuesta finalidad otorgada al derecho penal, lo convierte en una herramienta
modeladora de la sociedad mediante el aseguramiento de las normas, óptica que
puede ser cuestionada sin mayores complicaciones desde el ámbito sociológico
(pero al no ser objeto del presente trabajo no se darán mayores precisiones).
Despejado ello, traigo a colación a
José Antonio Caro John[11]
quien expresa que “el primer fundamento de la responsabilidad
penal lo conforma la lesión de los deberes generales de actuación, los mismos
que en la terminología jakobsiana se conocen como deberes en virtud de competencia de
organización —cuyo equivalente en el lenguaje de Roxin lo constituirían los delitos de
dominio—. Cuando Jakobs habla de que el primer fundamento de la responsabilidad se relaciona con
los deberes generales de actuación, se está refiriendo al hecho de que cada persona, por ser
persona, está obligada a cumplir deberes generales que incumben a todos en igualdad de condiciones,
siendo el deber más general —y el primero que antecede a todos— el de no lesionar a los
demás en sus bienes —acuñado en el latín con la expresión neminem laede—; al mismo tiempo el
estatus más general es el de persona en Derecho. La observancia de este deber general
permite a la persona la configuración de un segmento de la sociedad donde ella vive y se
desarrolla en un espacio de libertad posibilitándose para sí, y para los demás, una convivencia
pacífica. La existencia de los deberes generales hace que la libertad general de configuración que tiene
cada persona no sea ilimitada, y de hecho tiene que haber límites a la libertad. Los límites
a la libertad surgen de la posición jurídica que ocupa cada persona en la sociedad, es decir, de un haz
de derechos y obligaciones al que debe ajustar su conducta en un mundo socialmente configurado
—nadie que viva en sociedad se comporta como un ermitaño que sólo respeta las normas de su
conciencia—. Cuando la persona vulnera los deberes de su estatus está haciendo un uso
arbitrario de su libertad, está configurando un estado de cosas que el Derecho desaprueba. Si la
configuración del segmento personal se hace dañando los bienes de los demás es evidente que al
infractor se le atribuye una responsabilidad jurídico-penal”.
“El segundo fundamento
de la responsabilidad viene dado por la inobservancia de deberes especiales,
esto es, deberes en virtud de competencia institucional —a los que pertenecen
los delitos
de infracción de deber—. Estos deberes, a diferencia de lo anterior, no tienen
que ver con la
violación (…) de los
límites generales de la libertad, sino con la inobservancia de los límites trazados por un estatus especial.
Un estatus especial como el de padre, policía o juez fija una determinada forma de comportarse,
pues en el fondo existe un deber de corte institucional que convierte a la persona en un
obligado especial. Por ejemplo: se espera que el policía vigile al detenido y no que lo torture,
igualmente es normal pensar que un padre deba cuidar de su hijo menor cuando lo lleva a jugar al
parque en vez de abandonarlo a su suerte. Tanto el policía como el padre son portadores de deberes
especiales y, en cada caso, de deberes estatales propios de la función pública y de la patria
potestad respectivamente, que son la expresión de instituciones positivas que se gestan en la
sociedad para garantizar su funcionamiento. La cualidad de los autores no desempeña ningún papel
sino únicamente la especial relación institucional entre el obligado especial y el objeto de
bien jurídico. En este sentido, en la lesión del deber radica para Jakobs el fundamento de la
imputación jurídico-penal, a diferencia de Roxin, para quien la lesión del
deber es sólo un criterio que determina la autoría del hecho[12]”.
En definitiva aquella a través de
sus filtros normativos tratara de analizar el contexto social para definir el
significado delictivo, de manera que deberá establecerse el edificio normativo
para poder hablar de responsabilidad objetiva. Y aquí será indispensable hablar
de un hombre libre que se relaciona en la comunidad, asumiendo un “rol”
definido, puesto que ese rol constituirá el dogma normativo sobre el que se
asentara la responsabilidad penal. Entonces a partir de la persona responsable,
de su posición y el rol que ocupa, es que se establecerá su responsabilidad en la
medida adecuada.
Señala Frisancho[13] “que este segmento parcial se asigna
a cada persona como miembro de la comunidad y el que está sometido enteramente
a su vigilancia, de modo tal que deberá administrar correctamente esa esfera de
responsabilidad para que no lesione ni invada otras ajenas. Por
ello, se afirma que el rol social desempeñado por cada persona en concretos
espacios de interacción (v. gr.
taxista, padre, policía, juez, profesor, médico, etc.) define la medida de su
propia responsabilidad en la gestión de cada parcela social[14]”.
“Esto resulta lógico en la medida en
que dicha posición social configura un ámbito de (…) libertad de
organización que permite saber, tanto a los demás miembros de la sociedad como
al propio titular de dicho ámbito, qué es lo que se espera socialmente que haga
o deje de hacer; esto es, concretamente, define las expectativas sociales de comportamiento que habrá de cumplir
conforme al papel que le corresponde desarrollar en la sociedad[15].
Y son precisamente estas expectativas esenciales para la convivencia social las
que han de garantizarse jurídico-penalmente. De ahí que el Derecho penal y el
marco social en que aquél tiene lugar sean inescindibles[16]”.
“En tal virtud, la importancia del
rol radica no sólo en su capacidad para identificar a cada persona en el mundo
social, sino también en su utilidad social para exteriorizar y dar a conocer a
los demás a qué está o no obligada ella en los múltiples contactos que
establezca[17]; o lo que es lo
mismo, determina las incumbencias ―lo
que le compete jurídicamente realizar o no― de acuerdo a su posición social. De
esta noción básica nace la conocida frase «no todo es asunto de todos» acuñada hace
casi dos décadas por Jakobs[18]
y que comporta la idea, también fundamental para el sistema de imputación
jurídico-penal, de la separación de ámbitos de responsabilidad. En efecto, no
se puede esperar de un taxista que sepa qué actividades
realizará en su destino el pasajero que transporta, ni tampoco se puede esperar
que un médico obligue violentamente a su paciente consciente y responsable a
quedarse en el hospital. En tal sentido, del mismo modo en que la sociedad
premia a título de mérito a quien se comporta dentro de los márgenes de su
posición social (reputándolo como buen padre, un magistrado probo, un
respetable policía, etc.), también le recriminará su conducta a través de un
juicio de imputación cuando la infrinja, esto es, cuando defraude las
expectativas que se derivan de su posición social[19]”.
“Por ello, a cada ámbito de organización le corresponde
todo un conjunto de derechos y obligaciones a los que indefectiblemente están
sujetos los ciudadanos en tanto ejerzan y pretendan ejercer dicho papel. Éste
es el contenido material del rol social y el que, como se viene sosteniendo,
delimita las esferas de (…) responsabilidad perteneciente a cada ciudadano[20].
Aunque, por lo demás, ciertas objeciones provenientes de algunos sectores
doctrinales se hayan dejado oír alegando la falta de claridad e inclusive
arbitrariedad en la definición de los roles sociales[21],
no cabe duda de que los alcances conceptuales y consecuencias teóricas que se
desprenden de la noción del rol sientan las bases necesarias para un sistema de
imputación que pretenda fijar como punto de partida la existencia de personas
autorresponsables a las que les corresponde esferas de competencia
individuales”.
Entonces
este sistema de imputación pone en el centro a la persona autónoma que es
titular de una esfera de responsabilidad, la que administra conforme a las
reglas establecidas en el ámbito donde desarrolla su “rol”, lo que marca que
las consecuencias lesivas de su accionar lo hagan asumir consecuencias a título
de imputación. Se deduce que el lugar que ocupa el sujeto tiene una doble
función, por un lado constituye una garantía de libertad, porque aquel podrá
organizarse y ocuparse de sus asuntos con las únicas limitaciones normativas
que provengan de su ámbito de desarrollo. Por el otro lado, sienta las bases de
la imputación normativa, es decir que determina hasta donde se puede imputar
por un determinado hecho en donde se ha infringido un deber.
Ahora
bien, todo ello marca que en el ámbito de la responsabilidad objetiva hay dos
niveles de análisis: uno que es lógico, y es el determinar que una conducta es
típica (imputación objetiva del comportamiento);
y el otro, en los delitos de resultado, la constatación de resultado lesivo y
su conexión con el comportamiento imputable (imputación objetiva del resultado).
En
el primero de los dos niveles Jakobs ha puesto particular énfasis, porque es
aquí donde desarrolla o establece los parámetros normativos a los que son
sometidos los comportamientos en forma de juicio de tipicidad. En definitiva en
este nivel se buscará establecer si la conducta desplegada por el autor cumple
con la hipótesis del tipo penal.
Lo
expuesto hasta ahora, deja en claro que el sistema visualizado por el
mencionado autor, carga las tintas para fundamentar
la responsabilidad penal sobre la violación a deberes generales de actuación
como por la violación de deberes especiales, pero entiendo ello debe estar en
comunión con la hipótesis prevista en el tipo penal. Teniendo presente tal
referencia sería interesante preguntarse ¿cómo se interrelacionan la
edificación normativa de Jakobs con el principio de legalidad?, ¿qué pasaría si
se viola un deber general o especial, pero no hay tipo penal que lo contemple?,
en este caso cómo resolvemos la cuestión, ¿privilegiamos esta teoría o nuestros
principios?. Son dichas preguntas las que pueden llevar a visualizar que
aquella lógica de análisis no funciona de manera tan simple.
*****
V. Visibilización de una posible quimera
dogmática.
Toda esa edificación normativa
genera ciertas dudas en cuanto al respaldo legal, ya que muchas de las normas a
las que se aluden se mueven en un ámbito sociológico, lo que podría dar pie que
una mirada cargada de cierta amplitud penal pudiera utilizar esa
“discrecionalidad” si se quiere, para ampliar los márgenes de una figura penal
o incluso hasta crear una nueva figura, convirtiendo un elemento de recorte a
uno ampliatorio.
Teniendo en cuenta ello, coincido
con crítica señalada por Nicolás Schiavo[22]
en cuanto dice que quien
se aproxima al estudio de la llamada “teoría” de la imputación objetiva, se siente tentado a
solucionar todos los problemas dogmáticos dentro de los sencillos postulados mediante
los cuales se la presenta. Pero luego se puede advertir que esa ilusión solo
puede ser alcanzada en base a los genéricos postulados que la componen: “Haber
generado un riesgo jurídicamente desaprobado” y que “ese riesgo
haya sido causante del resultado”. Agrega que
lo problemático es, en
todo caso, ¿Cuándo una conducta ha generado un “riesgo jurídicamente” desaprobado?,
lo que constituye el contenido de la primera categoría, presentada como “la
imputación del comportamiento”, se torna confuso cuando hay que determinar los
elementos que la integran.
Así, se advierte que la cuestión se
complica al ponerse el foco en definir el “riesgo permitido”, desde que puede ser la llave para la expansión
desmedida del poder punitivo, con lo que ello puede significar en épocas donde
se habla de panpenalismo.
Tampoco
se puede obviar que se habla de la existencia de una contradicción entre lo
subjetivo y lo objetivo de las figuras desde esta óptica. En palabras de Santiago Mir Puig[23]:”La
expresión “imputación objetiva” se distingue de la expresión “imputación
subjetiva” en referirse a algo objetivo y no subjetivo, pero no aclara
suficientemente el alcance de lo objetivo a que se refiere”. O como
dice Marcelo A Sancinetti[24]
:” ¿debe incluirse en la base de apreciación del riesgo los conocimientos
particulares del autor, eventualmente superiores a los de la generalidad?,
quien luego agrega “Si el autor concreto posee conocimientos especiales que
hacen razonable la aceptación de un riesgo reprobado, entonces, para él
decae el riesgo objetivamente permitido. Ahora, debería resultar al
menos curioso que una teoría se pretenda a sí misma como furibundamente
objetiva al determinar los límites de la tipicidad, cuando lo hace bajo
la condición resolutoria, subjetiva de un conocimiento superior,
distinto del autor individual”.
Esto
demuestra lo endeble que se puede presentar y la confusa solución para
determinar el riesgo permitido, desde que remite a baremos que en definitiva se
presentan como amplios y discrecionales, siendo algo que debe llamar la
atención para no equivocar el camino en su interpretación. Estimo entonces que
la óptica que debe primar siempre deberá ser la de recorte, buscando limitar la
utilización en el ejercicio del poder punitivo. Sostiene
Jakobs[25]
quien al definir el tipo penal indica que en la imputación jurídico-penal no se
sigue consecuencia alguna de la circunstancia de que algo sea una acción penal
típica. Tampoco se sigue nada sólo de la concurrencia de una acción típica
penalmente en lo que se refiere a la imputación al sujeto actuante de la acción
en tanto que punible: La consecuencia jurídica “pena” presupone el obrar
penalmente típico, antijurídico y culpable (u omitir, infra 28/9 ss.). Sólo en
algunas medidas de seguridad (vid. 63
ss., 71 StGB. && 69, 70 StGB) o en caso de comiso e incautación (Verfall, Einziehung) (&& 73, ss,
76 StGB) basta el actuar típico y
antijurídico. Por ello, en la interpretación de la tipicidad debe entrar a
jugar ese recorte, y la visión que tengamos será o no respetuosa del principio
de legalidad, como así también del principio de Derecho penal mínimo.
Otra crítica que puede surgir de
tales postulados, es que la misma pone la protección en la vigencia de las
normas, dejando de lado los bienes jurídicos tutelados, más allá de Jakobs
entienda que aquel no es objeto de protección, ello debe ser considerado (lo
que podrá ser considerado en un próximo trabajo atento a escapar a las
consideraciones expuestas para el presente).
Finalmente Cancio Meliá[26]
señala que desde la perspectiva del finalismo la teoría de la imputación
objetiva resulta superflua
en el ámbito de los delitos dolosos. En este sentido, se ha afirmado que la
imputación objetiva –cuyo origen
en el delito imprudente lleva "sellado en la frente", en famosa expresión
de Armin Kaufmann[27]
- en realidad ocupa
el espacio correspondiente al dolo, y en ese sentido- en igualmente conocida
expresión de Hirsch[28]
no respetaría el
axioma de que "lo que es objetivo y lo que es subjetivo [es una cuestión que] no
está a disposición de la dogmática"[29].
En suma: en el delito doloso, la imputación objetiva no tiene nada que hacer,
ya que determinados supuestos
lo que faltaría es el dolo, mientras que en otros, sin el análisis del lado
subjetivo no resulta posible
valorar el hecho[30].
VI. Límite
externo. El principio de legalidad
Visibilización
de una posible quimera dogmática.
Delineado el panorama una breve cita
de un antecedente jurisprudencial servirá para mostrar como la utilización
acrítica de aquella teoría podría ampliar la figura penal dándole un sentido
más extenso del previsto en el tipo penal, sirviendo de herramienta de
imputación penal para una conducta no prevista típicamente. Algo que
indudablemente no está permitido en nuestro derecho penal, por cuanto viola el
principio de legalidad.
En los autos 6538/bis/19[31]
el Juez de instrucción al momento de dictar el auto de procesamiento señaló
que:
“(…)
las “normas penalmente sancionadas
regulan el comportamiento humano no porque sí, sino para posibilitar la vida
social, que no puede existir sin la seguridad de las expectativas”. (Jakobs,
Gunter, Derecho Penal, Parte General, Traducción Joaquín Cuello Contreras y
José Luis Serrano González de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 243).
En virtud de ello, existen ciertos riesgos que traen aparejados los contactos
sociales que están permitidos porque de lo contrario se perdería esa finalidad
de posibilitar la vida social. Tal como señala Jakobs: “El riesgo permitido
importa que determinadas acciones, ya por su forma, no suponen defraudaciones
de expectativas, porque su aceptación es necesaria, o al menos usual, para
mantener la posibilidad del contacto social.” (ídem p. 250)”.
“Ello se debe a que las personas que se
relacionan en una determinada sociedad lo hacen conforme a ciertos roles o
standars personales que generan expectativas de comportamiento en los demás
miembros de la comunidad; en la medida
en que estas expectativas no se quebranten, es decir, que la persona no se
salga de su rol, el actuar de las personas será socialmente adecuado, sin
importar que se haya producido un daño, puesto que ese es un riesgo permitido.
Por tales motivos, no todo comportamiento lesivo debe ser sancionado, sino sólo
aquel que ha defraudado alguna expectativa normativamente establecida”. (El
resaltado me pertenece).
“De este modo, quien no haya trasgredido tales límites
de su rol no podrá serle imputado las consecuencias lesivas de su
comportamiento, y ello se debe a que en ese caso existe un riesgo normativamente aceptado. Consecuentemente, las personas que
adecuen su comportamiento conforme a rol no serán responsables de las
consecuencias dañosas que se produzcan, debido a que en ese caso existe un
riesgo socialmente permitido debido a que se ha realizado conforme un sistema
de comportamiento establecido normativamente (rol)”. (El resaltado me pertenece).
“En el comportamiento de “S” y de “C” vemos que no se
da el caso de un comportamiento conforme a rol. En primer lugar, cabe decir que en la sociedad el
comportamiento de quien tiene un local especialmente acondicionado para prestar
servicios sexuales a ocasionales clientes por parte de mujeres no es un riesgo
permitido que deba ser tolerado. No esta normativamente establecido tal modo de
proceder, y por tal motivo, quién así se comporte será responsable de la
creación de un riesgo no permitido. A diferencia de otro tipo de casos,
aquí se trataba de un local nocturno y de un hotel especialmente construido al
lado para prestar servicios de prostitución, que eran de acceso público y
funcionaban desde hace tiempo (año 2001) y, sin embargo, mes a mes ambos
imputados los ponían al servicio de esa actividad ilícita. A ello se suma que
en el hotel servía para dos fines fundamentales en la explotación sexual:
alojaba a las presuntas víctimas que, a su vez, atendían a los clientes en el
mismo lugar en que dormían. Desde ya, tal comportamiento resulta ajeno a lo que
se conoce como riesgo permitido” (El resaltado me pertenece).
“Con ello vemos que, bajo este primer punto de vista,
se ha superado el primer instituto de la imputación objetiva: el riesgo
permitido”.
En conclusión se procesó a
determinadas personas como autores del delito de trata de personas, utilizando
los argumentos expuestos como así también algunos elementos de prueba (los
cuales al no ser objeto del trabajo no los citaré).
Lo único que interesa de dicho
antecedente, es aquella afirmación en donde refleja que un comportamiento dado
(en el caso el acondicionamiento de un edificio para la explotación sexual), no
se encuentra permitido por nuestro ordenamiento normativo y que tal forma de
proceder será pasible de un reproche por la creación de un riesgo no permitido.
Tal afirmación es el disparador para
preguntarse por el funcionamiento o determinación sobre un riesgo normativo
reprochado y por la interrelación que tiene con el principio de legalidad como
así también con otros principios de carácter constitucional, adelantando desde
ya que ello siembra la duda y pone en jaque la utilidad irrestricta de tal
Teoría.
Antes de dar cuenta de los problemas
que surgen, es pertinente destacar que la solución del caso podría haber pasado
por aplicar las reglas de participación o desde una coautoría funcional, lo que
difiere sustancialmente con utilizar una posición teórica para definir una
conducta como específicamente prohibida a través de la construcción de un rol,
sobre todo si aquella escapa a la figura penal.
Yendo a la crítica concreta, en el
antecedente se ha expuesto que quien tenía un local especialmente acondicionado
para prestar servicios sexuales a ocasionales clientes por parte de mujeres no
es un riesgo permitido que deba ser tolerado. No esta normativamente establecido tal modo de proceder, y por tal
motivo, quién así se comporte será responsable de la creación de un riesgo no
permitido (en el caso se procesó por trata de personas).
Aquí
al efectuar el ejercicio de subsunción se podrá verificar el problema aludido,
así el art. 145 bis, del CP que regula la trata de personas dispone que “será
reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que ofreciere, captare,
trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea
dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare
el consentimiento de la víctima”. Así, la figura penal define como acciones
típicas: el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas
con fines de explotación (aquí debe tenerse presente la figura agravada).
Entonces un simple ejercicio de
subsunción devela que la mencionada prohibición normativa no es reprimida de
manera independiente, sino que sólo lo seria en caso de que fuera parte
integrante de un aporte dentro de un contexto de trata, por ejemplo en el
supuesto del acogimiento –en donde se han distribuido tareas y su aporte sería
el de proporcionar el lugar-, pero aquel acondicionamiento de manera
independiente no está reprimido y la lógica de tal pensamiento llevaría a
entender que tal conducta debe ser perseguida, aún en los casos donde no existan
víctimas de trata de personas, con lo que estimo se da un caso de
adelantamiento de la punibilidad y una imputación penal sin respaldo normativo
(repito en el caso no habría existido problema alguno, si tal comportamiento se
lo hubiera entendido como un aporte a una conducta mucho mayor que era la
explotación de las mujeres mediante la trata de personas). También puedo
agregar que tal forma de considerar el caso da por consumado el delito con sólo
el acondicionamiento (ello pareciera darle tintes de delito formal), lo que sin
dudas deja de lado la afectación al bien jurídico tutelado “Libertad”, en
consecuencia tendríamos un delito contra la libertad en donde no ha existido un
ataque aún a dicho bien (algo que se puede corresponder con la posición de Jakobs
sobre el bien jurídico tutelado).
En ese sentido German Aller[32]
indica que “asimismo,
se critica que la infracción de deber no constituye la lesión del bien
jurídico, siendo un aspecto esencial al momento de la subsunción en el tipo penal
objetivo. Obviamente que quien descree acerca del bien jurídico como eje
del sistema y objeto de protección penal, no encontrará esta crítica apropiada.
Sin embargo, para quienes piensan de otra manera, es este un escollo
de gran relevancia y hasta decisivo en contra de la admisión de los delitos
de infracción de deber. Pero he aquí que el tema se torna interesante, pues
ROXIN no
ha renunciado a su postura de que el fin del Derecho penal es la protección
de bienes jurídicos. El quid está en que, en realidad, según el citado autor,
estos delitos apuntan a proteger el bien jurídico precisamente puniendo la
infracción de deber. Lo cual se constata en los delitos efectuados por funcionarios
públicos o estatales. Es que la infracción que lleva a cabo ese funcionario
es al bien jurídico contenido en el específico tipo penal objetivo; no en
otra parte ni en abstracto, sino ése, en ese momento y por la persona cualificada”.
El
problema aquí como con cualquier otra figura legal (a lo que hago
extensivo), es creer que por su importancia
la violación de un rol social o de un riesgo socialmente aceptado, es la llave
de paso o el termómetro para habilitar el ejercicio del poder punitivo
independientemente de la existencia de una ley específica. Puesto que
centrar el eje de discusión únicamente en tal cuestión, podría marcar el camino
al olvido en primer término de la ley y en segundo que en su origen aquella
posición dogmática que tenía más que ver con una solución limitadora (por ej.
conductas neutrales), ahora se transforme en una que defina lo que se debe
perseguir penalmente.
Ahora bien, advierto que en el
primer caso opera como una fórmula de recorte, mientras que en el segundo amplia
el ámbito de intervención de la figura penal, proyección que en definitiva
terminara configurando un horizonte más extenso de conductas que puedan quedar
abarcadas por el derecho penal. Dicha ampliación podría ser considerada como
otra manifestación de la denominada “crisis del derecho penal”[33].
Las consideraciones expuestas me
llevan a deducir que esa construcción de un rol puede ser utilizada como una
forma de atribución penal a situaciones que escapan no sólo a la literalidad de
la ley, sino que hasta incluso se pueden presentar como mediatas a la misma.
Así apunto tres cuestiones:
·
Estimo que la construcción de un rol puede dejar en
cierto estado de fragilidad al principio legalidad. Ello va de la mano con el
límite que debe tener esa construcción.
·
Por otro lado no existen roles permitidos, ya que
nuestro artículo 19 de la CN deja establecido que lo único definido son las
conductas prohibidas (ello cobra relevancia porque no se puede hablar de roles
prohibidos si no lo están por ley).
·
La taxatividad resulta un impedimento para hablar de
construcciones sociales o roles prohibidos para aplicar la Teoría de Jakobs en
los delitos de comisión.
Lo desarrollado me vuelca hacia una
posición crítica sobre dicha construcción, porque puede habilitar cierta
elasticidad en cuanto a que es lo prohibido en los delitos de comisión.
Incluso una interpretación de ese
estilo contrasta que postura del mencionado en cuanto ha sostenido[34]
“(…) la ley no puede renunciar a
cláusulas que se adapten elásticamente a los cambios del orden social,
permitiendo tener en cuenta peculiaridades del supuesto concreto. No obstante, a través de estas cláusulas
generales la ley no puede convertirse en una norma en blanco que remita a su
vez a las normas necesarias para la convivencia, sino que ella misma tiene que
indicar qué elementos (bienes, instituciones) pretende proteger”.
Piénsese en el ejemplo dado, lo que
está prohibido es la trata de personas y no la construcción de un hotel con
determinadas condiciones de acondicionamiento, quizás la solución adecuada
habría sido entender que ello era un aporte a otro suceso mucho más amplio
hablando de una coautoría funcional y no una conducta socialmente reprochada.
Entiéndase el castigo criminal no
depende de la arbitrariedad de los órganos de persecución penal ni tampoco de
los tribunales mediante la utilización de una categoría de análisis, sino que
debe estar fijado por el legislador legitimado (función
democrático-representativa) a través de una ley que haya sido decidida, escrita
y publicada democráticamente, puesto que en ella la situación jurídica queda
reflejada para el ciudadano del modo más claro y exacto posible (función
político -criminal), garantizando la estabilidad y asegurando la unidad e
igualdad de la aplicación del derecho a través de una redacción que va más allá
del caso concreto.
Manto de protección que se pierde en
la incertidumbre del renombrado caso; porque como dice Roxin[35]
todo ciudadano debe, tener la posibilidad, antes de realizar un hecho, de saber
si su acción es punible o no.
Las cuestiones apuntadas deben ser
tenidas en mente para entrar a evaluar o poder discernir con corrección, la
denominada construcción de un rol y cómo éste de debe cotejarse con el
principio de legalidad. Mostrando en definitiva la limitación que siempre debe
existir en base a todo lo dicho y en donde entran a jugar aquellos tres
principios el de legalidad, el de excepcionalidad y el pro homine, lo que combinados dejarían de cierta forma limitado el
ámbito de construcción de un rol o de un riesgo no aceptado que se quiera
efectuar, llevándome ello a estimar que aquel artefacto funciona como elemento
de recorte y no de creación.
******
VII.
La crítica conceptual.
Corresponde aclarar que si bien se
pueden cuestionar mucho más puntos sobre la Teoría de Jakobs (a saber la
consideración de un derecho penal de enemigo, la utilización de la Teoría de
Luhmann de manera distorsionada, la visión de la pena con una finalidad de
prevención general y algunas otras más), aquí sólo se pondrán en discusión las
atinentes al principio de legalidad, lo que no impedirá que aquellas críticas
puedan ser el objeto de un trabajo futuro.
Aclarado lo propio, entiendo que una
interpretación como la efectuada conculca el principio de legalidad, con sus
distintas facetas lege “certa”, lege
“scripta” y lege “stricta”.
a) Ha
quedado claro que los tipos penales deben redactarse con la mayor exactitud
posible, evitando los conceptos elásticos o las remisiones innecesarias,
recoger las inequívocas consecuencias jurídicas y prever sólo marcos penales de
alcance limitado[36];
esto es, un mínimo de determinación[37].
La manda está dirigida, en principio, al legislador, a quien cumple la función
legislativa del Estado y su actividad antonomástica: sancionar leyes. Hace
alusión a la técnica de redacción de los tipos penales[38].
No obstante, residualmente compete a los órganos jurisdiccionales su
ratificación, por vía de la declaración de inconstitucionalidad –bajo las
previsiones del postulado de prudencia que
relega la declaración de inconstitucionalidad a ultima ratio[39]-,
respecto de aquellas reglas absolutamente oscuras en cuanto a su valor deóntico
y su consecuencia jurídico-penal[40]
En el caso la redacción de la figura
penal claramente aludía a otras conductas, pero no a la descripta
oportunamente, de manera que aquí la construcción de aquel rol deja de lado el
principio de lege “certa”, dando
cuenta que se extendió el reproche penal a conductas que no han sido previstas
por la figura penal. Y ello está marcando un peligro latente, por cuanto no
podemos olvidar que el derecho penal siempre buscara expandirse y ello está en
su esencia, de allí la importancia del principio de legalidad.
b) Una
construcción de ese estilo habilita por fuera de la ley el ejercicio del poder
punitivo. En el caso la habilitación mediante la construcción de un rol, puede
generar una pugna constante por perforar las habilitaciones y ampliar sus
límites, debilitando con ello el principio de legalidad. También podría dar la
pauta de que se produce una degradación lenta pero progresiva del principio de
legalidad que configura una mutación de un estado de derecho (principio de
legalidad fuerte) a uno autoritario (legalidad débil- que permita la
determinación judicial). Aquí, tal posición ha vulnerado el mandato de lege “scripta”, ya que se ha construido
una nueva figura penal por fuera de la ley.
c) Así, se
podría dar un caso de analogía in malam
partem, desde que no se ha respetado aquella función reductora del ámbito
de lo prohibido, que debe partir de una limitación semántica, muy por el
contrario se ha extendido. Así, se deja de lado que el tipo penal no es una
fórmula que define lo prohibido, sino sólo una necesaria para la función
reductora de la prohibición.
Al confrontar la posición dogmática
escogida con el principio de legalidad ha quedado expuesto que puede constituir
una herramienta notable de imputación penal, ya sea por una incorrecta
interpretación de aquella o incluso porque mediante la discrecionalidad de la
misma en cuanto a la construcción de un rol y la violación de un deber en un
delito de comisión, haga que se dé prioridad a rol por sobre la ley.
********
VIII. Conclusión
final.
La
conclusión es clara, la utilidad de artefactos de análisis tan complejos –en el
caso la Teoría de los roles de Jakobs- que pareciera manejarse dentro de una
lógica casi incuestionable, debe ser mirada con atención, ya que si bien nadie
duda de su rendimiento al momento de dar soluciones a un problema dogmático en
una sociedad que se presenta como compleja, heterodoxa, con múltiples factores
de convivencia, con nuevos problemas que van surgiendo conforme la misma avanza
y en donde pareciera que comienza a exigir deberes, pero ello no impide
advertir la posible conculcación a nuestros principios cardinales que podrían
acarrear esas categoría de análisis más allá de sus rendimientos, en el caso el
de legalidad.
Problemas
que podrían generarse en la permeabilidad que puede existir al momento de
definir un rol, ya sea por la discrecionalidad de aquel que otorga sentido o
por una visión ampliatoria sostenida bajo el derecho penal del enemigo, lo que
contradice aquella la mirada reductora de la figura penal y por supuesto el
principio de Derecho penal mínimo. Por otro lado, cabría preguntarse en manos
de quién vamos a dejar las definiciones de los roles o comportamientos
exigibles, lo remarco porque ello es una carta abierta para la expansión del
poder punitivo y por otro lado, estaríamos instituyendo a los Jueces en una
categoría de “Súper Hombre”, ya que pasaría a ser el encargado de decir tanto
lo que está permitido como lo prohibido (obligándolos a interactuar en un campo
sociológico con el peligro que ello representa).
De
manera que lo más apropiado sería que aquellas categorías de análisis pasen por
un tamiz interno y otro externo (principios mencionados), para evitar caer
soluciones contrarias tanto a nuestro Derecho como a los mismos dogmas de
aquellas, por ello los principios enunciados funcionaran de alerta para marcar
que estamos en presencia de una quimera dogmática.
Finalizo
diciendo que la utilidad de un artefacto de análisis tiene crédito hasta donde
confronta con un principio, lo que me lleva a una famosa pregunta de Nils Christie[41]
¿cuánto es una sensata cantidad de delito?, seguramente en el caso de una
imputación proveniente de la construcción de un rol por fuera del tipo penal,
no lo será.
Julio Ortiz.
[1] La definición de un rol no deja de
ser un acto de atribución de sentido y ello conlleva un ejercicio de poder, por
cuanto lleva a definir sociedades.
[2] Martínez, Milton Cairoli, “La dogmática. Su importancia en la
interpretación del Código Penal y uruguayo”, en revista de “Derecho Penal y Criminología” n° 11,
diciembre 2012, pág. 55.
[3] V. Welzel, Hans “Derecho penal Alemán”, 11ª ed., Santiago de Chile, 1976, pág. 11.
[5] Jakobs,
Günther, Derecho Penal. Parte
General. Fundamentos y teoría de la imputación, 2º edición corregida,
Traducción: Joaquín Cuello Contreras – José Luis Serrano González de Murillo,
Ed. Marcial Pons, Madrid 1997, p. 45.
[6] Jakobs,
Günther, Sociedad, norma y persona en una
teoría de derecho penal funcional, 1º edición, ed. Ad Hoc, Buenos Aires,
2013, p. 9 y ss.
[7] Cerezo
Mir, José, “Ontologismo y
normativismo en el finalismo de los años cincuenta”, © UNED Revista de
Derecho Penal y Criminología, 2º Época, nº 12 (2003), pág. 45/61.
[8] Nuñez
Leiva, José Ignacio, “Un análisis
abstracto del Derecho Penal del Enemigo a partir del Constitucionalismo
Garantista y Dignatario”, Política Criminal Vol. 4, Nº 8 (Diciembre 2009),
art. 3 pp., 383-407, p. 1/25.
[9] Alvarado,
Yesid Reyes, Strafbare Beteiligung und
objektive Zurechnung, en Festschrift fur Gunther Jakobs, Card Heymanns
Verlag, Köln-Berlín-München, 2007, pp. 553 a 570).
[10] Jakobs
Günther, “Derecho Penal –parte
general, fundamentos y teoría de la imputación”, ed. Marcial Pons, Madrid,
1995, traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de
Murillo, pp. IX y X.
[11]
https.://www.unift.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an.2003._6.pdf
[12] Un estudio detallado con balances
de ambas aportaciones puede verse en Sánchez-Vera, 1998, pp. 22 y ss., 29 ss.
[13] Publicado en Gaceta Penal &
Procesal Penal, tomo 14, agosto – 2010, pp.
55-76. Abreviaturas: DCP: Derecho penal contemporáneo. Revista
Internacional PE Derecho penal. Parte Especial; PG: Derecho penal. Parte
General; RPDJP; Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales.
[14] Cfr. Polaino-Orts, «Imputación objetiva», pp. 19 ss.
[15] Caro
John, “La imputación objetiva”, pp. 28 s.
[16] En palabras de Jakobs, Sociedad, norma y persona,
pp. 21 s.: «la solución de un problema social a través del Derecho penal tiene
lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social
parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto,
es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad…».
[17] Como lo señala, Polaino-Orts, «Imputación objetiva», p.
22: «el rol identifica a cada sujeto en el mundo social, sí, pero también sirve
para que los demás sepan a qué atenerse».
[18] Como lo explica JAKOBS, «La
imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones
jurídico-penales del “riesgo permitido”, la “prohibición de regreso” y el
“principio de confianza”», en ÍDEM, Estudios de Derecho penal (trad.
Cancio Meliá/Peñaranda Ramos/Suárez Gonzáles), Civitas, Madrid, 1997, p. 211:
«La imputación objetiva no es sino la constatación de quién es garante de qué.
No todo atañe a todos, pero al garante atañe lo que resulte de la quiebra de su
garantía…».
[19] Este quebrantamiento del rol
constituye para JAKOBS, Sociedad, norma y persona, pp. 54 s., «el
requisito mínimo de una defraudación».
[20] Es por ello que se predica una
doble faz del rol, uno de carácter formal y otro de carácter material. El formal
lo constituye la posición concreta ocupada por la persona en el
conglomerado social, la «máscara» o «etiqueta» a las que se hizo alusión con anterioridad.
El aspecto material, como se acaba de mencionar en el texto, se refiere
precisamente a ese haz de expectativas sociales que se vinculan en una
determinada sociedad al comportamiento de los portadores de roles. Cfr. con
mayor detalle al respecto, POLAINO-ORTS, «Imputación objetiva», pp. 22 ss. A
partir de esta consideración, PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, «Rol social y
sistema jurídico-penal. Acerca de la incorporación de estructuras sociales en
una teoría funcionalista del Derecho penal», en MONTEALEGRE LYNETT (coord.), El
funcionalismo en Derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs,
II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 43, nota 3, extrae la
diferencia entre rol y posición. La posición es el lugar que
ocupa el sujeto en la red de interrelaciones sociales (v. gr. músico,
marido, profesor, etc.), mientras que el rol es el conjunto de expectativas
asociadas a esa posición.
[21] Cfr. sólo a título de ejemplo las
consideraciones abiertamente críticas de Serrano-Piedecasas
Fernández, José Ramón, Conocimiento
científico y fundamentos del Derecho penal, Gráfica Horizonte, Lima, 1999,
pp. 142 ss., 144 ss., quien no hesita al sostener que criterios normativos como
el «rol» o «injusto» no son más que «conceptos formalizados faltos de
concreción y por lo tanto alejados de la realidad», al punto de afirmar que «en
ellos todo cabe» (p. 144). Vid. también las críticas de MIR PUIG, «Sociedad,
norma y persona en Jakobs», en DPC N° 2, 2003, enero-marzo, Bogotá,
Legis, pp. 130 ss., no ya centradas en conceptos concretos, sino desde una
perspectiva más general acerca de la concepción dogmática de Jakobs
[23] Santiago Mir Puig, “Significado y Alcance de la imputación
objetiva en Derecho Penal”, Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales, Ed.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Nacional de Córdoba,
Homenaje a Claus Roxin, p.73.
[24] Sancinetti, Marcelo A., “Estudios Sobre la Teoría de la Imputación Objetiva”. Ed. Ad. Hoc.,
Buenos Aires, 1997, p.49
[25]
Jakobs,
Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y
teoría de la imputación, 2º edición corregida, Traducción: Joaquín Cuello
Contreras – José Luis Serrano González de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid
1997, p. 187/188.
[26] Texto publicado en: Montenegro
Lynett (coord.), “Libro homenaje al
profesor Gunther Jakobs”. El funcionalismo en el Derecho penal”, Ed.
Universidad Externado de Colombia, Bogota D.C., Colombia, 2003, p. 211/22.8
[27] Armin Kaufmann, FS. Jescheck I, p. 251
[28] “Die Entwicklung der
Strafrechtsdogmatik nach Welzel”, en Festschrift der
Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr- Feier der Universität zu
Köln, Köln, 1988, p. 407.
[29]
Sin embargo,
HIRSCH, “Zur Lehre von der objektiven Zurechnung” en: Albin ESER et al. (ed.),
Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag, München,
1998, pp. 119 y ss., ha revisado posteriormente alguno de sus puntos de vista,
si bien manteniendo las críticas metodológicas a la teoría de la imputación
objetiva.
[30] Cfr. Armin Kaufmann, FS Jescheck I, pp. 251 y ss., 271 y s.,
quien, además, sostiene que en conclusión se trata, en realidad, de problemas
de Parte Especial; en sentido próximo HIRSCH, FS Universität zu Köln (nota 10),
pp. 403 y ss., 405; IDEM, “25 Jahre Entwicklung des Strafrechts”, en: 25
Jahre Rechtsentwicklung in Deutschland - 25 Jahre Juristische
Fakultät der Universität Regensburg, München, 1993 p. 49; vid.
también CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español, Parte General II,
Teoría jurídica del delito, 6ª edición, Madrid, 1998, pp. 104 y ss.,
si bien para este autor (p. 105), la nueva regulación de la tentativa (a su
juicio, excluyendo la punibilidad de la tentativa inidónea) en el CP 1995,
obliga al menos a incluir, eso sí, en virtud de una decisión “equivocada” del
legislador, al menos la previsibilidad objetiva también en los delitos dolosos,
aunque ello no pueda redundar en una incorporación de la noción de cuidado
objetivamente debido en el ámbito del delito doloso (p. 106); para KÜPPER, Grenzen
der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Berlín, 1990, pp. 83 y
ss., 92 y s., 96 y s. 115, 197, con un punto de vista algo distinto, faltaría
el dominio final del hecho; próximo (dominio del curso causal) ahora también
HIRSCH, FS Lenckner (nota 11), pp. 131 y ss., 135 y ss.; vid. también GRACIA
MARTÍN, en: DÍEZ RIPOLLÉS/GRACIA MARTÍN, Delitos contra bienes jurídicos
fundamentales, p. 44, y coincidiendo parcialmente -en cuanto a que es el
referente subjetivo el que tiene la "última palabra"- SANCINETTI, Subjetivismo
e imputación objetiva en derecho penal, Buenos Aires, 1997, pp. 104
y ss., 107.
[31]
El
procesamiento fue apelado teniendo la Cámara Federal de Mar del Plata la
oportunidad de decir que: “El problema que aquí debe
analizarse es el siguiente: cuándo podemos imputarle a una persona un hecho
como suyo y hasta qué punto puede extenderse la responsabilidad penal.
Concretamente, lo que debe plantearse es si la conducta de haber construido un
hotel en el que la prostitución era la causa de un beneficio económico para sus
titulares encuadra en el delito de trata de personas (art. 145 bis CP)”.
“La
utilización de esta teoría en el caso concreto y en forma específica, la
asignación de un rol tanto a “C” como a “S” implica una valoración de la
conducta que no tiene en cuenta el ámbito de protección de la norma prevista en
el art. 145 bis del código penal”.
“Si
bien la teoría de la imputación objetiva es (en su visión clásica) una forma de
imputación del resultado, en el caso, el a
quo la ha utilizado como un método de imputación de la conducta como típica.
En otras palabras: tratándose de un delito de mera actividad y no existiendo
resultado que imputar, la teoría analizada es el mecanismo mediante el cual una
conducta inocua o neutral se valora como conducta típica”.
“De
las constancias de la causa surge que los encartados construyeron un hotel,
obtenían el producido económico del mismo (el alquiler de las habitaciones),
que “C” es sobrina y alquilaba el local la “P” a “M” y que este último forma
parte junto con “S” de la firma “D. S.A”.”
“A
partir de la acreditación de estos elementos el a quo concluyó que el accionar de los nombrados no se correspondía
con las expectativas y el rol social que se esperaba de ellos en el caso
concreto. Es esta tesis con la que disentimos”.
“En
efecto, no es adecuado con nuestro sistema constitucional-penal la
determinación de un rol que carece de fundamento normativo”.
“Se
ha reemplazado así la prohibición (captar
en forma dolosa a una persona vulnerable con fines de explotación sexual)
por la infracción a un rol social que no se encuentra definido previa y
normativamente”.
“No
pueden asignarse expectativas respecto de las personas y a partir de dicha
premisa atribuir responsabilidad penal (consecuencia normativa). Ello en virtud
de que el ámbito de lo punible está delimitado (en el caso) por acciones
concretas y orientadas hacia una finalidad específica. En este punto es que
juega su papel central la figura típica, delimitando el ámbito de lo que se
encuentra prohibido”.
“Una
interpretación que deja de lado el tipo penal viola en forma directa el
principio de legalidad contenido en los arts. 18 y 19 de la constitución
nacional (nullum crimen, nulla poena sine
lege). Por esta razón, una extensión de responsabilidad como la que se
pretende resulta contradictoria con nuestro derecho penal de base liberal”.
“En
este sentido se ha expuesto que “más allá
del valor que pueda tener la teoría de los roles en cuanto a los limites
imputativos en la tipicidad culposa u omisiva…no es admisible en general en la
tipicidad dolosa activa, al menos en la forma de autoría…La transferencia sin
límites del concepto de rol de una disciplina descriptiva a una normativa es
metodológicamente incorrecta y políticamente peligrosa” (Zaffaroni E. R., obra citada, p.
476 y ss)”.
“La
estructura que presentan las figuras delictivas en el código penal argentino
(construidas en relación a la conducta del autor y no sobre deberes o
estándares sociales de comportamiento extratípico) imposibilitan (por más disvaliosa
que pueda resultar la conducta investigada) subsumir bajo el delito de trata
una acción que no se encuentre prevista en el tipo penal, sin perjuicio
(insistimos) de que sea contraria a ciertas expectativas sociales”.
“Definir
a los encartados como financistas es una tesis prematura, que contiene una carga
emotiva que imposibilita valorar que se ha imputado el delito de trata de
personas, en calidad de autor, a quienes no realizaron la conducta activa y
dolosa prevista en el art. 145 bis del código penal, es decir, se ha utilizado
una forma de imputación que extiende la responsabilidad penal a cualquier
persona que realice una acción definida como una desviación del rol socialmente
aceptado, construyendo así una nueva forma de autoría”.
“Debe
agregarse por otra parte, que el criterio de imputación utilizado subsana el
déficit probatorio respecto del aspecto subjetivo del tipo penal (presumiendo
el dolo)”.
“En
conclusión, consideramos que no se ha podido acreditar, con el grado de
probabilidad establecido en el art. 306 del CPPN, la materialidad delictiva que
se les imputa a “S” y “C”, circunstancia por la cual, debe declararse la falta
de mérito tanto para procesar como para sobreseer a los nombrados (art. 309 del
CPPN), debiendo el a quo continuar
con la investigación”.
Está
decisión fue casada, pero dicho Tribunal no se expidió sobre la cuestión, sino
que simplemente expreso que solución debía buscarse en el ámbito de la
participación, lo que da cuenta implícitamente que se aleja de aquella posición
de construcción de un rol.
[32] Aller,
German en http://www.fder.edu.uy/contenido/penal/aller-infracción-de-deber.
[33] Yacobucci, Guillermo, El sentido de los Principios Penales, ed.
B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2014, p 5. Señala Yacobucci que suele decir
que el derecho penal es una realidad sometida a crisis constantemente y que
exige por lo tanto una comprensión cambiante. Más aún, se habla de crisis como
algo natural respecto del ámbito penal, sin que esto suponga un juicio de valor
negativo. En este sentido, se describe la tensión que habitualmente afecta los
términos de la relación jurídica penal, los fines del derecho y de la pena, e
incluso las contradicciones entre éstos. Así, Hassemer explica que el núcleo de
las evidencias científico penales reside en “una tensión fundamental” entre
obligatoriedad y libertad, lo que determina que su campo práctico se
caracterice sobre todo por la utilización de la fuerza y la limitación de la
libertad (Hassemer, Winfried, La
autocomprensión de la ciencia penal, en La Ciencia del Derecho penal ante el
nuevo milenio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 31.
En esa misma línea, Silva Sánchez señala como ejemplos
la tensión entre libertad y seguridad, individuo y Estado, prevención y
garantías, que atraviesa la concreción del derecho penal de la modernidad. Por
eso afirma que “la crisis, en realidad, es algo connatural al derecho penal
como conjunto normativo o, como mínimo, resulta, desde luego, inmanente al
derecho penal moderno, surgido de la Ilustración y plasmado en los primeros
estados de derecho” (Silva Sánchez, Aproximación
al derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 13, 14 y 184).
Esta perspectiva describe un proceso por el cual el derecho penal está sometido
a una crítica constante según estándares éticos y políticos cambiantes y
sujetos en buena medida al contexto filosófico cultural de la convivencia.
[34]
Jakobs,
Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría
de la imputación, 2º edición corregida, Traducción: Joaquín Cuello
Contreras – José Luis Serrano González de Murillo, Ed. Marcial Pons, Madrid
1997, p. 95.
[35] Roxin,
Claus, “Teoría del Tipo Penal. Tipos
Abiertos y elementos del deber jurídico”, traducción Prof. Enrique
Bacigalupo. Presentación Gonzalo D. Fernández, Segunda Edición, Ed. B de F.
Buenos Aires, 2014, p. 174.
[36] Jescheck, p. 122.
[37] Wessels,
Johannes, “Derecho Penal. Parte
general, trad. de
la 6º ed. Alemana por Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 4.
[38] Fiandaca,
Giovanni y Musco, Enzo, “Derecho Penal.
Parte general”, trad. de Luis Fernando Niño, Temis, Bogotá, 2006, p. 2005.
[39] Zaffaroni,
Alagia y Slokar, ob. cit. p. 110.
[40] En el Derecho Comparado existe
cierta decepción ante la nula actividad de los tribunales respecto al
cumplimiento del corolario (por caso Tiedemann, Klaus, “Constitución y Derecho Penal, trad. de L. Arroyo Zapatero, en http://www.unifr.-ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20080527_21.pdf.,p. 8).
[41] Christie,
Nils, “Una sensata cantidad de delito”, 1º
reimp., Buenos Aires: Editores del Puerto, 2008, p. 21.
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